(一)首部
1.判决书字号:浙江省宁波市鄞州区人民法院(2013)甬鄞刑初字第1565号刑事判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人杨某,男,1968年6月6日出生于浙江省宁波市,汉族,小学文化,驾驶员,住浙江省宁波市北仑区。1999年9月因犯盗窃罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二千元;2012年9月因犯职务侵占罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。因本案于2013年9月20日被宁波市公安局鄞州分局传唤,次日被刑事拘留,同月30日被逮捕。
5.审判机关与审判组织
审判机关:浙江省宁波市鄞州区人民法院。
合议庭成员:审判长:张建昌;人民陪审员:许原题、李富国。
(二)诉辩主张
宁波市鄞州区人民检察院指控
2013年7月19日上午,被告人杨某在未经过公司老板黄某2同意的情况下,在宁波市金平塑胶有限公司位于宁波市鄞州区塘溪镇上城村的厂房内,对门卫黄某1谎称已征得黄某2的同意处理发电机组,骗取门卫黄某1的相信,让黄某1打开发电间门,后被告人杨某私自将发电机组(价值人民币49 000元)卖给胡某,得款7 100元。赃款用于个人赌博。
2013年5月25日,被告人杨某在未将宁波金平塑胶有限公司一辆浙B1LXX轿车进行任何修理的情况下,在宁波市鄞州区邱隘振国汽车维修服务站向老板马某虚开修理发票一张,金额为4 020元,后向该公司老板黄某2报销,得款4 020元。赃款用于个人赌博。
被告人杨某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议。
(三)事实和证据
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理查明,被告人杨某曾系金平塑胶有限公司铲车工兼驾驶员。2013年7月初,金平塑胶有限公司老板黄某2安排被告人杨某和另一员工王某将该公司位于宁波市鄞州区塘溪镇上城村厂房(该厂房已停止生产,由门卫黄某1进行看管)内的金属废料卖掉,在卖废料的过程中,被告人杨某得知发电间内有一部发电机组。2013年7月19日上午,被告人杨某在未经公司老板黄某2同意的情况下,擅自来到上城村厂房,对门卫黄某1谎称已征得黄某2的同意处理发电机组,骗取门卫黄某1的相信,让黄某1打开发电间门,私自将发电机组(价值人民币49 000元)卖给"破烂王"胡某,得款7 100元用于个人赌博。
另查明,2011年9月,被告人杨某因犯职务侵占罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年,缓刑考验期间为2011年9月19日起至2013年9月18日止。
上述事实,有下列经庭审质证的证据予以证实:1.被害人黄某2的陈述,证实被告人杨某在未经其同意的情况下骗取门卫黄某1的信任私自将其公司发电机组卖掉并将卖得款占为己有的事实。2.证人黄某1的证言,证实大概2013年7月底杨某谎称已征得老板的同意骗取其信任后将发电机组卖掉的事实。3.证人王某的证言,证实2013年7月初老板黄某2只让其和杨某一起到塘溪的工厂内处理金属废料,没让两人处理发电机组的事实。4.证人胡某的证言,证实其以7 100元的价格从杨某手中收购一台发电机组的事实。5.证人刘某的证言,证实胡某收购发电机组时其帮助装车拉货的事实。6.证人童某证言,证实一个"破烂王"让其开叉车到黄某2厂里将一台发动机组从厂里叉到车上的事实。7.证人黄某3、俞某的证言,证实发电机组的品牌、型号、规格及当初的购买、安装的情况。8.证人龚云敏的证言,证实发电机组的去向。9.对证人童某的辨认笔录,辨认出胡某就是其所说的"破烂王"。10.固定资产明细账,证明发动机组的购买价格及损耗情况。11.价格鉴定结论书,证实发电机组的实际价值。12.抓获经过、侦破报告,证实被告人到案情况及案件侦破经过。13.刑事判决书,证实被告人的前科情况。14.执行通知书,证实被告人的缓刑考验期间为2011年9月19日起至2013年9月18日止。15.被告人的户籍证明,证明被告人的身份情况。16.被告人杨某的供述和辩解。
公诉机关指控的第二节事实,经查,被告人杨某系该公司驾驶员,2013年5月份,公司老板黄某2事前安排其对车辆进行检修,事后对其提供的4 020元虚假发票予以报销,故被告人杨某在未对车辆进行修理的情况下开具虚假发票进行报销的行为,系利用其职务便利骗取公司财物的行为,其性质属于职务侵占行为,因该节涉案数额尚未达到职务侵占罪的定罪标准,故对指控的该节事实本院不予定罪处罚。
(四)判案理由
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为,被告人杨某以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物,数额较大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在缓刑考验期内犯新罪,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。被告人杨某在本院审理期间能自愿认罪,可酌情予以从轻处罚。
(五)定案结论
浙江省宁波市鄞州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定,判决如下:
一、撤销宁波市江东区人民法院(2012)甬东刑初字第335号刑事判决书对被告人杨某判处有期徒刑一年,缓刑二年中的缓刑部分。
二、被告人杨某犯诈骗罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币八千元;原犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币八千元;
三、责令被告人杨某退赔被害人的经济损失。
(六)解说
本案争议的主要焦点在于被告人两起事实的行为定性。检察机关认为被告人杨某的两起事实的行为均构成诈骗罪。法院则认为杨某谎称征得老板黄某2的同意处理发电机组,骗取门卫黄某1的相信,私自卖掉发电机的行为,符合诈骗罪的犯罪构成;而利用职务便利,虚构修车事实报销维修费骗取公司财物的行为,却是符合职务侵占罪的犯罪构成。
笔者同意后一种意见。刑法第二百六十六条规定:"以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为,是诈骗罪。"职务侵占罪则是指以非法占有为目的,利用职务之便,采用侵吞、盗窃、骗取手段,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。不难看出,诈骗犯罪和职务侵占犯罪的手段均可以采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法。但区别也恰恰于此。行为人实施了同样的骗取财物手段,利用职务上的便利作案的,其性质应为职务侵占;没有利用职务上的便利的,其行为性质才属于诈骗。从职务侵占罪的罪质出发,作为侵财类犯罪,其与盗窃、诈骗等普通侵财类犯罪相比,特殊之处就在于利用了职务之便,不但侵犯了单位财产权,还违背了自身的职责勤勉要求,而其具体的实施手段,只要是利用了职务之便实施了侵财行为,无论是秘密窃取,还是骗取抑或其他手段均不影响其对客体侵害的认定,因此没有必要对其犯罪具体实施方法进行限制,这也是刑法第二百七十一条未对具体手段予以列举说明的原因之一。因此,职务侵占罪的侵占方式多种多样,可以是使用诈骗手段或其他方式获取,也可以采取盗窃方法取得,凡是能够实现将本单位财物非法占为己有的方法,只要是利用了职务之便,都是职务侵占罪的行为方式。
职务侵占罪的犯罪对象是行为人所在的公司、企业或者其他单位的财物,行为人侵犯的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营、管理的本单位的财物。而诈骗罪的犯罪对象是国家、集体或个人的财物,而这些财产是不为行为人所控制的财物。就本案被告人杨某分别所得的7100元和4020元钱的行为而言,在定性上,关键考察两个方面:一是杨某非法占有的是否为本单位(金平塑胶有限公司)的财物;二是杨某非法占有财物是否利用了职务上的便利。
关于第一起事实,被告人杨某在未经公司老板黄某2同意的情况下,来到位于塘溪镇上城村的厂房,对门卫黄某1谎称已征得老板黄某2的同意处理发电机组,骗取黄某1的信任,私自将发电机组卖掉得款7100元。该发电机组虽然是金平塑胶有限公司的财物,但作为公司的铲车工兼驾驶员,杨某并没有看管厂房的职责,对发电机组也不具有职权范围内的控制权,而门卫黄某1"自愿"交出其保管发电机组的行为并不是基于被告人杨某的职务身份而被骗,完全是因为对被告人杨某声称是经公司老板同意处理的话信以为真,所以被告人杨某的该行为并没有利用其职务上的便利,不构成职务侵占罪,而应以诈骗罪定罪处罚。
关于第二起事实,被告人杨某系该公司驾驶员,2013年5月份,公司老板黄某2事前安排其对车辆进行检修,事后对其提供的4020元发票予以报销,事实上,被告人杨某并未对车辆进行过修理。虽然其虚构事实开具发票进行报销的行为具有欺骗性,采取的是虚构事实和隐瞒真相的诈骗手段,但究其实质,还是因为其驾驶员的特殊职务身份。刑法第二百七十一条第一款规定,职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员。职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体,而诈骗罪的犯罪主体为一般主体。本案中,杨某作为金平塑胶有限公司聘用的铲车工兼驾驶员,经过公司老板安排,负有检修汽车保障安全驾驶,报销修车费用的职责,其职务是基于公司的安排与约定而取得的,具有合法性,因而符合特殊主体的身份。换句话说,没有其职务便利,被告人杨某即使采取虚构修车事实的手段,也难以单凭发票报销,骗取本公司的修车费用,其犯罪不可能顺利得逞。所以不同于第一起事实,被告人杨某的该次欺骗行为正是以其职务上的便利为前提和基础的,符合职务侵占罪的构成要件。但因该起事实的涉案数额4020元,尚未达到职务侵占罪的定罪标准,故法院对检察机关指控的该起事实未予定罪处罚。
综上,法院以法律和事实为根本出发点,深入分析案情,针对同一主体的不同行为进行严谨细致的认定,最终得出合法合理的结论,保护了被告人的合法权益,真正实现了法治的公平正义。
(王晓丹、张建昌)
【裁判要旨】诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。但如果是利用职务上的合法形式,采用欺骗手段取得本单位财物的行为,则应成立职务侵占罪。