（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市昌平区人民法院（2013）昌刑初字第805号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2014）一中刑终字第2519号裁定书

2．案由
职务侵占

3．诉讼双方
公诉机关：北京市昌平区人民检察院，检察员赵磊。
被告人：冯某，于2012年11月14日被逮捕。
辩护人王玲杰，北京市商安律师事务所，律师。
被告人：陈某，于2012年11月14日被逮捕。
辩护人刘振威，北京市安理律师事务所，律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘晓燕；人民陪审员：兰海燕、王清根。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：史迹；代理审判员：王岩、宋振宇。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年06月03日。
二审审结时间：2014年08月27日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年11月至2010年10月间，被告人冯某伙同被告人陈某利用其担任北京环球阳光科技发展有限公司（以下简称：环球阳光）股东及北京绿色明珠农业生态科技发展有限公司（以下简称：绿色明珠）监事的职务便利，采用欺骗及伪造股权转让协议的方式，将环球阳光股东苏某某1及绿色明珠股东苏某某2所享有的拆迁补偿款人民币1000余万元非法占为己有。

2．被告人辩称
被告人冯某对起诉书指控的事实不予认可，称签订拆迁补偿协议时，补偿数额是空白的，其事先并不知道能得到多少拆迁补偿款，苏某某1是自愿将环球阳光20%的股权转让给自己。绿色明珠在营坊村土地上没有实际出资建设，拆迁款不应该分给绿色明珠。其辩护人认为，苏某某1将20%股权转让是真实的意思表示；绿色明珠没有实际经营，实际经营的是环球阳光，停业补偿不应该属于绿色明珠；苏某某2对绿色明珠没有投资；绿色明珠虚假增资的行为已经被工商局处理过，苏某某2没有实际出资，而且同意把股权转让给环球阳光；拆迁款除了分给徐某某、吴某某以及苏某某1、苏某某2的钱，剩余的钱都用于东北分公司和环球阳光在兴寿镇草莓基地建设上了，冯某主观上没有侵占的故意，客观上也没有侵占本单位财物，不构成职务侵占罪。
被告人陈某对起诉书指控的事实不予认可，称签订拆迁补偿协议时，补偿数额是空白的，其事先并不知道能得到多少拆迁补偿款，苏某某1是自愿将环球阳光20%的股权转让给冯某的，绿色明珠苏某某2没有实际出资，是找会计公司以苏某某2的名义增资的，90%股权不应该属于苏某某2。其辩护人认为，拆迁款除了交税和分给徐某某、吴某某以及苏某某1、苏某某2的钱，剩余的钱都用于环球阳光投资项目上了，陈某没有侵占本单位财物，不构成职务侵占罪；环球阳光及绿色明珠实际经营人是冯某，陈某不参与实际管理，也没有与苏某某1、徐某某谈过股权转让的事，二人之间无共谋与分工，未实施侵占财产的行为；苏某某1的股权转让行为虽然在形式上存在瑕疵，但未违背各方当事人的真实意思，其行为合法有效；苏某某2在绿色明珠增资过程中并未实际出资，该增资系违法，环球阳光应当持有绿色明珠100%股权。

（三）一审事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：
被告人冯某、陈某于2003年与苏某某1成立环球阳光，公司登记被告人陈某占80%股权，担任法定代表人，苏某某1占20%股权。被告人冯某、陈某实际经营环球阳光。环球阳光于2005年与昌平区南邵镇营坊村经济合作社签定75亩土地的租赁合同，并于2007年续签，租赁期限截至2037年，后该租赁土地被拆迁。2010年3月11日环球阳光与南邵镇政府签订拆迁补偿款共计35 00余万元的补偿协议。后被告人冯某向苏某某1隐瞒事实，并找徐某某配合谎称愿意收购环球阳光的股份，提议苏某某1把股权转让出去。2010年7月8日，苏某某1与被告人陈某到工商局办理股权转让登记时签订了受让人一方为空白的股权转让协议，协议内容是苏某某1同意转让环球阳光20%的股权，后被告人陈某在空白的受让人处填上了被告人冯某的名字，二被告人又伪造了股东会决议，将苏某某120%股权转让给被告人冯某。
环球阳光承租营房村75亩地后，被告人冯某以绿色明珠的名义向苏某某2借款10万元作为注册资金成立了绿色明珠，苏某某2为法定代表人，被告人陈某是监事，工商登记出资人是环球阳光。绿色明珠成立后，环球阳光与徐某某、吴某某签订协议以绿色明珠的名义在该土地上建房经营。为获得更多拆迁补偿款，被告人冯某、陈某于2009年12月委托代办公司以苏某某2名义为绿色明珠虚假增资90万，完成注册资金变更登记后撤资，工商登记苏某某2占90%股份，环球阳光占10%股份。后二被告人伪造有苏某某2签字的出资转让协议和股东会决议向工商机关申请变更登记，将苏某某2在绿色明珠90%的股权转让给环球阳光。
环球阳光得到补偿款后，支付徐某某拆迁补偿款965万元，支付吴某某拆迁补偿款6 52万余元，支付给苏某某2借款1 27万余元。苏某某120%股份应得拆迁补偿款351万余元，公安机关立案前已支付苏某某12 72万余元，被告人冯某实际占有苏某某1补偿款79万余元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人苏某某1的证言证实，环球阳光于2003年成立，其与陈某约定各占50%股份，后冯某和陈某将苏某某1股权变更为占20%，并辩称注册登记时弄错了。绿色明珠系苏某某2出资成立，苏某某2是法定代表人，后来为了能多获补偿款，以苏某某2名义增资到100万。 后冯某谎称徐某某愿意收购环球阳光股份，建议其先把股份转让给环球阳光，环球阳光再把65%股份以350万元卖给徐某某，对于公司剩余的股份，日后二人再平分。2010年7月8日，苏某某1在股权转让协议上签字，当时受让方一栏是空白的，其不同意将持有的股权转让给冯某。冯某后来给苏某某1及苏某某2400万元。
2、证人苏某某2的证言证实，其于2006年出资10万元成立绿色明珠，其是法定代表人。当时苏某某2委托陈某注册公司，陈某在工商登记时，将出资人登记为环球阳光。公司实际由冯某、陈某管理，并于2009年底以苏某某2名义增资90万。苏某某2未将自己的股权转让给环球阳光，股权转让协议是伪造的。
3、证人徐某某的证言证实，2008年，其和环球阳光合作开发过该公司位于南邵镇营坊村的土地，由环球阳光出地，其出资，以绿色明珠的名义搞种植、养殖。2009年，土地被评估后，冯某为了将苏某某1踢出环球阳光，独占拆迁补偿款，就对苏某某1封锁消息，称地上物系违建，补偿很少，让其配合欺骗苏某某1，说其要收购环球阳光股权，让苏某某1相信出售股权所获得的钱要高于拆迁补偿所获得的钱，但实际上其并没有要收购苏某某1的股权，是冯某想要苏某某1的股权。
4、证人冯某某1（南邵镇安置办主任）的证言证实，在办理拆迁工作中，陈某、冯某提供了环球阳光与营坊村委会签订的租赁协议，签订人是陈某。苏某某2曾经来过镇信访办，称拆迁款也应该有绿色明珠的，但又提供不了相关的证据，因为拆迁补偿的对象只针对与村委会签订租地合同的一方，因此补偿款只能给环球阳光。35 00余万元补偿款已于2010年10月18日汇入环球阳光的账号。
5、证人罗某某（时任营坊村党支部书记）、马海山（时任营坊村党支部书记）、罗成江（时任营坊村村委会主任）的证言证实，环球阳光与营坊村签订过两份土地租赁合同，第一次是2005年，盖的是环球阳光的公章。2007年4月25日又续签了一次，盖的也是环球阳光的公章，法定代表人签的是陈某的名字。
6、证人吴某某的证言证实，其与冯某于2009年8月签订合作协议租赁了环球阳光在营坊村的10亩地。其租用土地时，在地上建房了，当时环球阳光也在建房搞种植、养殖，后来拆迁冯某给其620余万补偿款。其未签订过拆迁补偿出售协议。
7、证人王某某（环球阳光会计）的证言证实，环球阳光苏某某1占20%的股份，陈某占80%的股份。3500余万元补偿款中有965万补偿给了徐某某，有652.4万元补偿给了吴某某，转至北京永顺祥和信息咨询服务中心350万元用于东庄村草莓大棚建设，给苏某某1、苏某某2400万元，转黑龙江省齐齐哈尔市泰来县北京环球阳光科技发展有限公司泰来分公司1020万元，其中有400余万元用于该分公司建粮食仓库、购买机械设备，有近600万元于2011年5月至2012年12月份多次转至陈某及冯某哥哥冯某某2个人银行卡内后提取现金用于东庄村草莓大棚建设。绿色明珠的法定代表人是苏某某2，2009年，冯某让其找代办公司以苏某某2的名义增资90万，验资后代办公司就把钱转走了，实际上苏某某2并没有出钱。
8、证人卞某某（北京中海盛景拆迁有限责任公司职员）的证言证实，是其代表公司与环球阳光签订的拆迁补偿协议。补偿包括所承租土地上的地上物及附属设施的拆迁补偿和因拆迁发放的补助费，补助费包括搬家费、停产停业补助费等费用。停产停业补助费是依据被拆迁土地上从事经营活动的建筑面积，以每平方米600元计算的。关于拆迁工作，公司只针对土地的承租人环球阳光，不负责调查地上物、附属设施的归属及被拆迁土地上的实际经营人。
9、证人李某的证言证实，听冯某说成立公司是苏某某1和苏某某2出的钱，后冯某骗苏某某1称南邵的租地系违建，让苏某某1将股权转让给徐某某这样比分拆迁款要划算。后来冯某在股权转让协议上做了手脚，事先在合同中留有空白的地方，把苏某某1踢出了公司。冯某说过绿色明珠成立后为了多获得拆迁补偿，找代办公司以苏某某2的名义虚假增资90万。
10、证人时某某、刘某的证言证实， 2009年12月刘某向时某某借了90万元以苏某某2的名义为绿色明珠办理过增资业务，验资完90万元又还给了时某某。
11、环球阳光企业设立资料证实，该公司注册资本100万元，成立时间2003年10月28日，法定代表人是陈某。苏某某1出资20万元，占20%的股份，陈某出资80万元，占80%的股份。陈某任执行董事、经理，苏某某1任监事。
12、股权转让协议证实，转让方苏某某1，受让方冯某，内容为苏某某1将环球阳光20％的股份转让给冯某，签字时间是2010年7月8日。
13、股东会决议及鉴定意见证实，环球阳光于2010年7月8日召开全体股东会，经全体股东陈某、苏某某1一致表决：同意苏某某1将其在公司的20万元股权转让给冯某，免去苏某某1的监事职务，股东陈某、苏某某1签名。经鉴定，该决议上苏某某1的签名系伪造。
14、指定（委托）书、企业变更登记申请表、投资者注册资本缴付情况及任职证明证实，环球阳光于2010年7月8日委托陈某向工商行政管理机关办理登记注册手续，将环球阳光投资人由苏某某1变更为冯某。
15、绿色明珠企业设立资料等证实，绿色明珠于2006年成立，注册资本为10万元，出资人为环球阳光，苏某某2是法定代表人，陈某是监事。2009年12月15日，绿色明珠将注册资本由10万元变更为100万元，苏某某2出资90万元，环球阳光出资10万元。
16、绿色明珠出资转让协议、股东会决议及鉴定意见证实，出资转让协议内容为苏某某2将绿色明珠的90万元货币出资转让给环球阳光。股东会决议记录苏某某2将公司所持有的90万元股权转让给环球阳光，协议及决议时间均为2009年12月23日。经鉴定，该出资转让协议及股东会决议上苏某某2的签名均系伪造。
17、指定委托书、企业变更登记申请表，绿色明珠于2009年12月23日委托潘淑桂办理登记注册手续，将绿色明珠投资人由苏某某2、环球阳光变更为环球阳光。
18、土地租赁协议书证实，环球阳光于2005年租赁了昌平区营坊村村委会位于北京旭帆波商贸有限公司北头交往西的75亩地，后又于2007年4月25日续签合同，承包期限为2007年4月1日至2037年3月30日止。
19、房屋拆迁货币补偿协议书证实，南邵镇人民政府应支付环球阳光拆迁补偿款24 510 217元，补偿费10 503 031.25元（其中：搬家费404 521.25元、提前搬家奖10 000元、工程配合奖30 000元、停产停业补助费9 708 510元、其他费用350 000元），共计35 013 248.25元，签订日期是2010年3月11日。
20、信汇凭证、银行账户明细、中国银行转账支票、收条证实，环球阳光收到补偿款35 013 248.25元，付徐某某补偿款965万元，付吴某某补偿款6 524 655.67元，转永顺祥和信息咨询服务中心350万元，转北京环球阳光科技发展有限公司龙江粮贸分公司500万元。
21、苏某某2提供借款单及白条证实，冯某自2002年起向苏某某2及苏某某1借款交纳绿色明珠注册资金，环球阳光土地租赁费、业务费等费用的情况，其中冯某和苏某某1共同向苏某某2借款692 000元，冯某向苏某某2借款602 750元，向苏某某1借款5万元。
22、支出凭单及中国银行转账支票证实，2010年11月8日冯某、陈某从环球阳光账户还苏某某2借款1 277 750元，付苏某某1补偿款2 722 250元。

（四）一审判案理由
北京市昌平区人民法院经审理认为：被告人冯某作为环球阳光的被委托人、被告人陈某作为环球阳光股东，利用其职务便利，非法占有公司股东股权，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。认定二被告人非法占有绿色明珠90%停产停业损失，及公安机关立案前已给付苏某某1的款项为职务侵占的证据不足，不予认定。现有证据足以证实被告人冯某、陈某在2010年3月11日已经签订拆迁补偿协议，明知能够得到3500余万元拆迁补偿款的情况下，隐瞒事实真相，基于非法占有他人股权的目的，采用伪造协议、章程等手段，将公司股东的股权于2010年7月8日占为己有，其行为应以职务侵占论。本案的侵占数额应当认定为苏某某1按照其在环球阳光享有的20%股权所应得的拆迁款。二被告人已经将1617万余元拆迁款分给投资人徐某某和吴某某，归还苏某某2127万余元借款，且已经在立案之前实际给付苏某某1270余万元，故本案的职务侵占数额应当认定为79万余元。被告人及其辩护人关于苏某某1系自愿转让股权，二被告人之间无共谋及二被告人未侵占本单位财产的辩解，与事实不符，本院不予采信。政府拆迁补偿的对象是承租土地的承租方即环球阳光，环球阳光如何与他人分配，属民事法律关系调整范围；根据工商登记绿色明珠成立时的出资人是环球阳光，后期为了多获得拆迁补偿款以苏某某2的名义找代办公司为绿色明珠虚假增资90万，苏某某2并没有实际出资，该增资行为属于违法行为，不能认定苏某某2享有绿色明珠90%的股权，故公诉机关认定二被告人侵占绿色明珠苏某某290%停产停业损失的事实不清、证据不足，本院不予认定。

（五）一审定案结论
北京市昌平区人民法院依据依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第六十四条第之规定，判决如下：
一、被告人冯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
二、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
三、继续追缴被告人的非法所得，追缴后予以发还。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人冯某（原审被告人）诉称：
其在空白的拆迁补偿协议上签字，并不知道拆迁政策及可能获得补偿款的数额，也未向苏某某1隐瞒真实的拆迁情况。苏某某1同意将股份转让给陈某，但陈某不能拥有环球阳光公司100％的股份，故把苏某某1的股份直接转让给其，其行为不构成职务侵占罪。其和陈某在环球阳光公司经营期间已投入数百万元资金，并在获得补偿款时垫付了税款。在计算其实际占有苏某某1拆迁补偿款的数额时应将上述款项扣除。
上诉人冯某的辩护人的主要辩护意见为：苏某某1自愿转让股份，并签订股权转让协议，约定了转让的价格。在环球阳光公司获得拆迁补偿款后，冯某已向苏某某1支付了400万元。冯某未侵占苏某某1的股权，其行为不构成职务侵占罪。原判不应将冯某占有拆迁补偿款的数额等同于股权价值，并据此计算犯罪数额。而且，原判计算冯某实际占有苏某某1补偿款的数额有误，计算时应扣除环球阳光公司获得补偿款时交纳的税款、支付的租金、冯某及苏某某1共同对外借款、冯某在环球阳光公司经营期间投入的资金及苏某某1向环球阳光公司的借款。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，予以确认。

3．二审判案理由
经查，在环球阳光公司租地的拆迁过程中，冯某负责与评估公司、拆迁公司联系、协商。2009年底，评估公司向冯某送达了北京市房屋估价表，冯某签字确认。2010年3月，陈某代表环球阳光公司与南邵镇政府签订拆迁补偿协议，约定环球阳光公司获得3500余万元拆迁补偿款。此后，冯某在明知拆迁补偿数额的情况下，向苏某某1隐瞒已经签订拆迁补偿协议，确定补偿数额的真实情况，谎称环球阳光公司在南邵镇营坊村租地内的建筑均系违章建筑，必须强制拆迁，仅能获得少量补偿，诱使苏某某1同意将其所有的环球阳光公司的全部股权低价转让给陈某，并在受让人处为空白的股权转让协议上签字。此后，陈某在工商机关办理股权转让手续时，在未征得苏某某1同意的情况下，擅自将受让人填写为冯某，致使苏某某1所有的股权被全部低价转让给冯某。上述事实足以证明冯某、陈某不仅主观上具有非法占有的目的，客观方面亦实施了共同利用陈某担任环球阳光公司法定代表人的职务便利，非法占有公司股权的行为，二人的行为符合职务侵占罪的构成要件。
北京市第一中级人民法院认为，原审被告人陈某身为公司的股东，利用职务上的便利，伙同上诉人冯某，共同非法占有公司股权，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法均应予以惩处。原审人民法院认定冯某、陈某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回冯某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（七）解说
本案的争议焦点在于冯某、陈某的罪与非罪、此罪与彼罪问题。
本案属于侵占股权类案件。对于此类案件，我国《刑法》并未作出明确规定，也未出台相关司法解释对此类案件的定罪量刑问题进行明晰，理论和实践中对此类案件是否应定罪及应以何罪论处有诸多争议。就本案而言，主要有以下二种观点。
第一种观点认为：本案认定冯某、陈某构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，本案属于民事欺诈。首先，无论是要将股权转让给徐某某还是环球阳光，苏某某1对转让自己的股权是明知的，冯某利用欺骗及伪造协议的方式将苏某某1的股权转让给自己，行为上存在瑕疵，但本质上属于民事欺诈，现实商业活动中存在很多这种情况，不宜用刑事犯罪来处理。另外，公诉机关指控侵占苏某某1环球阳光20%股权的事实，侵占股东股权的行为侵占的应当是股权本身的价值，股权的价值应当包括资产和债务，本案中拆迁款仅是环球阳光资产的一部分，本案中无证据证实环球阳光是否还有其他资产以及债务，从而无法查清这20%股权的价值，将拆迁款等同于股权的价值显然不妥。其次，关于指控侵占苏某某2绿色明珠90%股权的事实，苏某某2称系自己出资10万成立的绿色明珠，但提供的是绿色明珠向其借款10万作为注册资金的借款单据，按照工商登记绿色明珠出资人系环球阳光，无法认定苏某某2是出资人，后期冯某等人为了多获得拆迁补偿款以苏某某2的名义找代办公司为绿色明珠虚假增资90万，苏某某2并没有实际出资，该行为本身就属于违法行为，不能支持苏某某2占有90%的股权。
第二种观点认为，二被告人的行为应以职务侵占罪论处。此观点的有力论据即公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日）最高人民法院刑事审判第二庭书面答复：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。冯某和陈某在主观上具有欺骗被害人，从而让苏某某1低价处分自己股权的故意，客观上具有隐瞒拆迁款，伪造转让合同和股东会决议将股权转让给自己的行为，根据上述意见，应当以职务侵占论处。
笔者赞同第二种观点，理由如下：
1.侵占股权行为具有刑事处罚的必要性。
对侵占股权行为，在司法实务中多通过民事诉讼的途径来寻求救济。但如果仅仅以民事诉讼来进行，至多是认定股权转让协议无效，判决公司恢复股东名册的记录，撤销工商登记部门对于股权变更的登记。民法侧重于恢复原状，而缺乏对这种行为对于个人财产以及公司管理秩序上的侵害的考量。但是，侵占股权的社会危害性是十分明显的, 其不仅对其他股东正当利益构成侵害, 也给公司的正常生产经营活动带来重大的不确定性风险,危害了企业正常的经营、管理秩序。由于民事救济手段乏力, 行政处罚手段过轻, 使得行为人违法成本过低, 不足以遏制该行为的发生。而只有刑法才能既实现个人财产的保护，同时也对行为的社会危害性进行处罚的目的。
2.股权可以成为职务侵占罪的犯罪对象。股权属于"财物"，按照法条的表述，职务侵占罪的犯罪对象是"本单位财物"。按照学术界的通说，所谓"财物"，是指一切具有经济价值之物，包括有形之物与无形之物。而股权是股东因股东地位而对公司享有的一系列财产权和经营管理权的综合体现，但其中最根本的权利就是财产权，因此股权也属于刑法意义上"财物"的范畴。对此，也有相关的法律规定予以确认，例如刑法第九十二条规定："本法所称公民私人所有的财产是指下列财产......：（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产"。
3.最高人民法院刑事审判第二庭的书面答复，已经明确了侵占股东股权的行为应当以职务侵占罪论处，在司法实践中应当依据该答复。
具体到本案中，笔者认为被告人冯某、陈某在已经签订拆迁补偿协议，明知能够得到3500余万元拆迁补偿款的情况下，隐瞒事实真相，基于非法占有他人股权的目的，采用伪造协议、章程等手段，将公司股东的股权占为己有，二人行为符合职务侵占罪的犯罪构成。但是根据工商登记，绿色明珠成立时的出资人是环球阳光，后期冯某等人为了多获得拆迁补偿款以苏某某2的名义找代办公司为绿色明珠虚假增资90万，苏某某2并没有实际出资，该增资行为本身就属于违法行为，所以不能支持苏某某2享有绿色明珠90%的股权，故本案二被告人侵占的只是苏某某1所享有的环球阳光20%的股权。另外，政府拆迁补偿的对象是承租土地的承租方即环球阳光，至于环球阳光如何分配拆迁款是该公司根据与投资人的合作关系来分配的。环球阳光提供土地，绿色明珠参与经营，二者属于合作关系，因此环球阳光应该分多少拆迁款给绿色明珠，属于民事纠纷，故本案的侵占数额应当认定为苏某某1按照其在环球阳光享有的20%股权所应得的拆迁款。
综上所述，冯某和陈某的行为构成职务侵占罪。
（刘晓燕）