1．裁判书字号
一审判决书：重庆市渝中区人民法院（2013）刑字第00043号判决书。
二审判决书：重庆市第五中级人民法院（2014）刑上字第35号判决书。

2．案由
非法获取计算机信息系统数据罪

3．诉讼双方
被告人（上诉人）：吴某，男，1990年7月19日生，无业。2009年12月15日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被羁押，2010年9月28日因犯非法控制计算机信息系统罪被判处有期徒刑11个月，并处罚金25万元。2010年11月14日刑满释放。2012年3月16日因涉嫌盗窃罪（本案）被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。
辩护人：闫书彪，重庆厚善律师事务所律师。
被告人王某1（上诉人），男，1988年5月3日生，无业。2012年3月30因涉嫌盗窃罪（本案）被刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。
辩护人：孙远强、杨文雯，重庆捷讯律师事务所律师。
被告人明某（上诉人），女，1986年9月30日，农民。2012年3月12日因涉嫌盗窃罪（本案）被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。
辩护人：李饶俊，重庆胜大律师事务所律师。
被告人梁某（上诉人），男，1981年8月17日生，无业。2012年3月12日因涉嫌盗窃罪（本案）被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。
辩护人：赵魄力，重庆胜大律师事务所律师。
被告人伊某（上诉人），男，1984年10月3日生，无业。2012年3月18日因涉嫌盗窃罪（本案）被刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕。
辩护人：黄兴乔，重庆丽达律师事务所律师；刘云霞，重庆红岩律师事务所律师。
公诉机关：重庆市渝中区人民检察院，检察员李鹏。
被上诉人：重庆市人民检察院第五分院，检察员宋燕青。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：重庆市渝中区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：夏冰；人民陪审员：张燕、姚天玲。
二审法院：重庆市第中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周赟珏；代理审判员：唐龙飘、贾秀春。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年12月4日。
二审审结时间：2014年6月5日。

1．一审诉辩主张
公诉机关指控称：2011年3、4月，被告人王某1编写出针对腾讯QQ聊天工具（以下简称QQ）的木马软件（以下简称"Q币马"），由被告人吴某购买用于盗取QQ号码等信息，后由被告人伊某、明某等人取信(登陆服务器获取含有所盗取的QQ账号、密码等相关信息的文本文件)、洗信(将所获取的文档进行筛选，再将QQ账号内的Q币兑换成游戏币)，后将兑换好的游戏币通过被告人明某、梁某的淘宝网店(小懒虫计划)进行销售，达到销赃获利的目的。公诉机关指控被告人吴某、王某1、明某、梁某犯非法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪，伊某犯非法获取计算机信息系统数据罪。
被告人吴某对指控的事实无异议，表示不清楚其行为触犯何种罪名，认罪悔罪，请求从轻判处。
被告人吴某的辩护人认为吴某获取QQ信息数据是盗窃手段，目的是盗窃Q币，应构成盗窃罪，而不构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人吴某在犯罪中所起作用较小，社会危害性较小，归案后如实供述自己的罪行，积极退缴赃款，有悔罪表现，建议对其从轻判处。
被告人王某1对指控的事实无异议，对罪名有异议，认为应构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪。
被告人王某1的辩护人认为王某1仅按被告人吴某的要求编写木马程序，无非法占有他人财物的主观故意及秘密窃取行为，不构成盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪，而应构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪。王某1在犯罪中系从犯，于2012年3月11日主动停止使用香港的服务器，并将服务器内的东西全部销毁，停止继续实施犯罪，其归案后认罪态度好，家属代为退缴赃款82000元，案发前王某1系在校研究生，系有用之才，无前科，建议对其从轻或减轻处罚并宣告缓刑。
被告人明某对指控的事实无异议，对罪名有异议，认为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人明某的辩护人认为明某的行为侵犯的犯罪客体是计算机信息系统安全，犯罪对象是计算机信息系统中储存、传输的数据，不构成盗窃罪，而应构成非法获取计算机信息系统数据罪。明某系从犯，具有立功表现，归案后认罪悔罪，又系初犯，愿意退赃退赔，建议对其从轻或减轻处罚并宣告缓刑。
被告人梁某对指控的事实无异议，对罪名有异议，认为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人梁某的辩护人认为，Q币等网络虚拟财产不具有一般财产的属性，梁某不构成盗窃罪，而应构成非法获取计算机信息系统数据罪。梁某系从犯，主观恶性不深，归案后认罪态度好，自愿退赃退赔，建议对其从轻判处。
被告人伊某对指控的事实及罪名无异议，辩称其是主动向公安机关投案。
被告人伊某的辩护人对指控罪名无异议，认为伊某被捉获当日是自动向公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，应认定自首；系从犯，主观恶性不深，归案后认罪悔罪，又系初犯，建议对其从轻或减轻处罚并宣告缓刑。

2．一审事实和证据
重庆市渝中区人民法院经公开审理查明：2011年3、4月间，吴某通过互联网向王某1订购QQ木马程序，要求利用该木马程序所获信息中不仅含有他人的QQ账号及对应密码，还须显示账号内的Q币等附属虚拟物品的余额。王某1编写出具有上述功能的木马程序Q币马后，吴某以500-600元/日的价格买断使用，并不时给予额外的金钱奖励。随后，吴某通过流量商（将木马程序掺入网站的网络链接加以散布的人）将Q币马在互联网上散布。
2011年6月，吴某与伊某合作，由伊某登录服务器取得含有QQ信息的文本文件，通过变卖一手信（未用查询软件扫描过的含有QQ账号信息的文本文件）、二手信（已用查询软件扫描过的含有QQ账号信息的文本文件）、Q币兑换的游戏币等方式获利。伊某按照吴某的指示按时向王某1支付每日的买断费用及额外奖励，并向流量商、服务器租赁商支付相关费用。
2011年10月，王某1应吴某的要求对Q币马进行改进，将含Q币数量超过150的QQ账号信息单独传输至王某1租用的服务器，双方约定交易所得由二人平分。同月，吴某与明某、梁某联系，由明某、梁某登录王某1租用的服务器获取含150以上Q币的QQ账号信息，将Q币兑换成游戏币或其他QQ虚拟物品后通过明某、梁某的淘宝网店销售，从中提成5-6%。明某每日通过网络聊天工具向吴某汇报当日详细账目，并按照吴某的指示将获利的一半转入王某1所持银行账户。
经审计，2011年6月14日至2012年3月12日，伊某通过所持账户向王某1所持账户汇款222笔，总金额177650元；2011年10月19日至2011年12月4日，吴某通过所持账户向王某1所持账户汇款37笔，总金额173538元；2011年10月20日至2012年2月17日，明某通过所持账户向吴某所持账户汇款42笔，总金额302590元；2011年10月25日至2012年3月11日，明某通过所持账户向王某1所持账户汇款82笔，总金额263438元。
经勘验，从伊某的网盘中清理出其从吴某提供的服务器中获取的含有被害人QQ账号、密码、Q币数量、Q点等内容的QQ账号信息共计23941组，从明某、梁某共用的电脑硬盘中清理出含有被害人QQ账号、密码、Q币数量、Q点等内容的QQ账号信息共计8782组。
另查明，被告人和某（中止审理）明知其上家以木马程序获取QQ用户账号、密码等信息，仍以每一万组QQ账号信息800-1000元的价格购入，将QQ账号中的Q币兑换成QQ虚拟物品后，交由明某、梁某通过淘宝网店销售，按每1Q币0.7-0.8元的价格结算。2011年11月17日至2012年1月31日，明某通过自己的支付宝账户向和某的账户转款92笔，共计103533.2元。
上述事实有下列证据证明：
（1）勘验检查记录15份，证明被告人吴某、王某1、明某、梁某、伊某非法获取计算机信息系统数据。
（2）46名被害人陈述，证明被告人吴某、王某1、明某、梁某非法获取计算机信息系统数据。
（3）勘验记录，证明被告人明某、梁某销售非法获取的计算机信息系统数据。
（4）银行记录审级结果报告，证明吴某、王某1、明某、梁某、伊某的分赃情况。
（5）被告人吴某、王某1、明某、梁某、伊某的扣押清单、支付宝记录、QQ聊天记录、数据截图。证明吴某、王某1、明某、梁某、伊某非法获取的计算机信息系统数据、销售获利及分赃。

3．一审判案理由
重庆市渝中区人民法院经审理认为：Q币具有一定价值，但本质上是一种电子数据，可以无限量复制，不具有稀缺性。Q币只能存在于特定网络平台上，由运营商占有，被盗窃的Q币并没有脱离运营商的占有。Q币被盗后，用户只是失去了要求运营商服务的请求权，但由于用户所有的活动都被记录在运营商的服务器上，当被盗窃后，用户可以在运营商的协助下较为容易找回，不会造成直接财产损失。所以，Q币与盗窃罪的保护对象在本质上存在差别，不能作为盗窃罪的保护对象，盗窃Q币也不能按盗窃罪定罪处罚。由于行为人盗窃Q币的前提是盗窃大量的QQ账户，所以盗窃Q币除了侵犯了用户的虚拟财产外，还会侵犯广大用户的网络信息安全，同时也侵犯了网络运营商的网络管理秩序，危害了非国家重要领域的计算机信息系统的安全。因此，被告人吴某、王某1、明某、梁某、伊某违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，获取其中存储、处理的数据，情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，系共同犯罪。被告人明某、梁某明知是非法获取的计算机信息系统数据，而予以收购、代为销售，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故对被告人明某、梁某应数罪并罚。

4．一审定案结论
重庆市渝中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，作出如下判决：
一、被告人吴某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元。
二、被告人王某1犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十五万元。
三、被告人明某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十三万元。
四、被告人伊某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元。
五、被告人梁某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，合并执行有期徒刑四年，并处罚金七万元。

上诉人吴某（原审被告人）诉称：原判认定其非法获取的计算机信息系统数据数量有误；其获取QQ数据是盗窃手段，目的是盗窃QQ虚拟物品，故不应构成非法获取计算机信息系统数据罪，应以盗窃罪定罪处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。

上诉人王某1（原审被告人）诉称：其不应构成非法获取计算机信息系统数据罪；原判量刑过重。其辩护人提出：王某1仅按吴某的要求编写木马软件，应以提供侵入计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚；其仅提供犯罪工具，应当认定为从犯。

上诉人伊某（原审被告人）诉称：其应当被认定为从犯，且系自首，原判量刑过重。

上诉人明某（原审被告人）诉称：上诉提出：其有立功情节，不应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

被上诉人（原审原告或原审被告）辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。