一、 首部
（一）判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区宜州市人民法院（2014）宜刑初字第88号刑事判决书。
二审裁定书：广西壮族自治区河池市中级人民法院（2014）河市刑一终字第51号刑事裁定书。
（三） 诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区宜州市人民检察院，代理检察员汪洁俊。
被告人（上诉人）：向某，男，1985年3月5日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，初中文化，无业，户籍地为广西壮族自治区宜州市，租住宜州市。因本案于2013年11月5日被逮捕。
辩护人兰翔，宜州市法律援助中心律师。
（五）审判机关和审判组织：
一审法院：广西壮族自治区宜州市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦焜；代理审判员：崖格言；人民陪审员：韦彩铭。
二审法院：广西壮族自治区河池市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：温健勇；审判员：李治宏；代理审判员：秦冬英。
（六）审结时间：
一审审结时间：2014年4月1日。
二审审结时间：2014年7月2日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
公诉机关指控称，2013年10月20日18时许，吸毒人员韦某到被告人向某的租住房玩耍，后向某容留韦某在该房内吸食毒品海洛因。次日10时许，吸毒人员周某电话联系被告人向某购买毒品海洛因，后向某在该房内以人民币40元的价格将1小包毒品海洛因卖给周某并容留韦某、周某在该房内吸食毒品海洛因，后被公安人员当场查获。公安人员在向某身上缴获毒资人民币40元，并在该房内查获毒品海洛因24小包共7.2克、氯胺酮2小包共1.3克。对指控的事实，公诉人当庭宣读出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见和检查、辨认笔录等相关证据。公诉机关认为，被告人向某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条、第三百四十七条的规定，构成容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
被告人向某对指控其犯容留他人吸毒罪的事实和定性无异议，否认指控其贩卖毒品罪的事实和罪名。
辩护人兰翔的辩护意见为，被告人向某容留他人吸毒不以盈利为目的，社会危害性较小；被告人向某贩卖毒品一次，被查获的毒品不应认定为其贩卖毒品的数量，其行为不属于情节严重。
（二）一审事实和证据
宜州市人民法院经公开审理查明，2013年10月20日18时许，吸毒人员韦某到被告人向某的租住房玩耍，后向某容留韦某在该房客厅吸食毒品海洛因。次日10时许，吸毒人员周某电话联系被告人向某购买毒品海洛因，后向某在该房内以人民币40元的价格将1小包毒品海洛因卖给周某并容留韦某、周某在该房内吸食毒品海洛因，后被公安人员当场查获。公安人员在向某身上缴获毒资人民币40元，并在该房内查获毒品海洛因24小包共7.2克、氯胺酮2小包共1.3克。
上述事实有下列证据证明：
1. 书证
（1）扣押决定书、扣押清单证实，公安机关依法扣押向某毒资人民币40元和用于作案的手机一部。
（2）现场检测报告、行政处罚决定书证实，2013年10月21日，向某、周某、韦某等人因吸食毒品海洛因被行政处罚的情况。
（3）称重笔录证实，公安机关在向某的租房内查获的24小包毒品海洛因疑似物净重7.2克，2小包氯胺酮疑似物净重1.3克。
（4）通话清单证实，向某号码为1XXXXXXXXX0的手机在案发时间段与周某通话的情况。
（5）户籍证明证实向某的基本身份情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2.证人证言
（1）李某证实，其于2013年5月将其住房出租给向某。
（2）覃某证实，2013年10月21日，其因吸食毒品在其男朋友向某的租房内被公安民警传唤，同时被传唤的还有向某、周某、韦某等人。
（3）韦某证实，2013年10月20日下午，其到向某的租房内吸食毒品海洛因。次日上午，周某也来到向某的租房内，其看到周某将四张面额各为十元的人民币交给向某，向某从房间内将1小包用白色塑料袋包装的毒品海洛因交给周某，后其和周某在该租房内吸食周某与向某所购买得的毒品海洛因。
（4）周某证实，2013年10月21日10时许，其通过电话联系向某后，在向某的租房内，以40元的价格与向某购买得1小包毒品海洛因，后其和韦某在该租房内吸食其所购买得的毒品海洛因。
3.物证手机一部，向某在庭审中确认是其用来与周某联系的手机。
4.检查、辨认笔录
（1）检查笔录证实，公安机关依法对向某的人身和住处进行检查，查获人民币40元、手机一部、毒品海洛因疑似物24小包和氯胺酮疑似物2小包。
（2）辨认笔录及照片证实，向某、韦某、周某对吸食毒品现场进行辨认及向某对被查获的毒品进行辨认的情况。
5.河池市公安局物证检验报告及鉴定意见通知书证实，经对向某被查获的可疑毒品进行检验，在查获的毒品海洛因疑似物中检出海洛因，在查获的毒品氯胺酮疑似物中检出氯胺酮。鉴定意见已依法告知向某。
6.被告人向某供述，2013年10月20日下午，其容留韦某在其租房内吸食毒品。次日上午，其容留韦某、周某在其租房内吸食毒品，后被公安机关当场查获，公安机关在其租房内查获其持有的毒品海洛因24小包共计7.2克和氯胺酮2小包共计1.3克等物品。
（三）一审判案理由
宜州市人民法院经审理认为：被告人向某为他人吸食毒品提供场所，且明知是毒品海洛因而故意贩卖，情节严重，其行为已构成容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人向某犯容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪的事实和罪名成立。被告人向某一人犯二罪，应当数罪并罚。对于被告人向某否认其贩卖毒品的辩解，经查，向某贩卖毒品的事实不仅有证人韦某、周某的证言证实，并有扣押清单、通话记录、查获的毒品海洛因及毒资等证据相互印证，上述证据充分证实了被告人向某贩卖毒品的时间、地点、种类、包装、价格等犯罪事实，故向某的辩解没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于辩护人提出向某容留他人吸毒不以盈利为目的，社会危害性较小的辩护意见，本院认为，容留他人吸毒罪侵犯的客体是社会正常的管理秩序，凡实施了容留他人吸毒的行为就具有社会危害性，是否盈利并不减少或消除其社会危害性，辩护人的此辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。对于辩护人提出查获的毒品不应认定为向某贩卖毒品的数量，向某的行为不属于情节严重的辩护意见，经查，查获的毒品海洛因7.2克已被分装为24小包、氯胺酮1.3克已被分装为2小包，用于贩卖的意图明显，因此，查获的毒品依法应当认定为向某贩卖毒品的数量，向某贩卖毒品情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金，故辩护人的此辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
（四）一审定案结论
广西壮族自治区宜州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一款及第四款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，作出判决如下：
1. 被告人向某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。
2.被告人向某用于作案的手机一部及违法所得人民币40元依法予以没收。
3.缴获的毒品海洛因7.2克、氯胺酮1.3克依法予以没收。
三、二审诉辩主张
（一）上诉人（原审被告人）向某上诉称：其系吸毒人员，公安机关从其家中搜出的7.2克海洛因及1.3克氯胺酮是其方便自己携带吸食而分装成小包，并非用于贩卖，不应认定为其贩卖毒品的数量，请求二审法院重新认定其贩卖毒品的数量。
四、二审事实和证据
广西壮族自治区河池市中级人民法院经开庭审理，确认一审法院认定的事实和证据。
五、二审判案理由
广西壮族自治区河池市中级人民法院认为，上诉人向某违反国家对毒品的监管制度，明知是毒品海洛因仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；且为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。向某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。向某向周某贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分，从向某住处查获的7.2克毒品海洛因已被分装为24小包、1.3克氯胺酮已被分装为2小包，用于贩卖的意图明显，应当一并计入其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑向某吸食毒品的情节。故原判认定向某贩卖毒品的数量正确。向某贩卖毒品情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。向某在一审庭审时对其容留他人吸食毒品的事实无异议，但否认其贩卖毒品的行为，原判在量刑时已经充分考虑向某归案后对其容留他人吸食毒品的犯罪事实坦白认罪、有吸食毒品、查获的毒品未流入社会、社会危害性相对较小等情节，且已对其从轻处罚，量刑适当。故向某的上诉理由不能成立。
六、二审定案结论
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
七、 解说
本案中，向某既有贩卖毒品行为，又有吸食毒品行为，即以贩养吸。这类案件的难点在于，贩卖毒品的数量与吸食毒品的数量搅在一起无法准确认定，从而影响正确的定罪量刑。以贩养吸的犯罪嫌疑人藏匿的毒品只是具有被贩卖的可能性，如果将其藏匿的毒品计入贩卖毒品罪的数量中，有悖于刑法的谦抑性原则，如果不计入贩卖毒品罪的数量中，又不利打击毒品犯罪。那么，犯罪嫌疑人藏匿的毒品应该如何认定呢？根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知："对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。"据此，向某只构成贩卖毒品罪，在向某住处查获的7.2克毒品海洛因已被分装为24小包、1.3克氯胺酮已被分装为2小包，其用于贩卖的意图明显，应当一并计入其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑向某吸食毒品的情节。考虑到向某在交易后即被抓获且所藏匿的毒品未被卖出，故以贩卖毒品罪追究其刑事责任有利于实现罪刑平衡。
（韦焜）
【裁判要旨】对于以贩养吸的贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。
