（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江刑初字第56号刑事判决书。

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方：
公诉机关：广西壮族自治区柳江县人民检察院，代检察员黄孛羚。
被告人阮某，男，1963年8月14日生于广西博白县，汉族，初中文化。曾因犯诈骗罪，2009年3月17日被广西象州县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40000元。因本案于2014年8月27日被逮捕。
被告人吕某，男，1973年11月6日生于广西陆川县，汉族，初中文化。因本案于2014年8月27日被逮捕。
被告人张某，女，1971年12月3日生于四川省南部县，汉族，小学文化。因本案于2014年8月27日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区柳江县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭韦理；人民陪审员：韦英、覃姣红。

6.审结时间：2015年3月11日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控：
2014年7月9日8时许，被告人阮某、吕某、张某、严某（另案处理）经谋划窜至柳江县拉堡镇行骗，由张某负责假装问路并与严某将被害人覃某骗上吕某驾驶的车辆，并套取被害人的家庭信息，由吕某用短信方式传给负责冒充神医孙子的阮某。后被告人将被害人骗至柳江县拉堡镇柳西新城附近路段时，被告人阮某骗被害人家中有血光之灾需要用钱作法消灾，其他三人便与被害人到各银行取钱后返回原地，并将被害人的62530元装进黑色塑料袋中，趁作法式之际将塑料袋调包骗取被害人钱财。
公诉机关认为，被告人阮某、吕某、张某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

2.被告辩称：
被告人阮某、吕某、张某对公诉机关指控的事实和所定的罪名没有异议。

（三）事实和证据
柳江县人民法院经公开审理查明：
2014年7月9日8时许，被告人阮某、吕某、张某伙同严某（另案处理）经共谋分工配合以封建迷信方式骗人钱财，后在西鹅路一路口盯上被害人覃某。由张某以其女儿病重来附近寻找神医为由向被害人问路，严某则假扮神医孙子的战友予以配合，将被害人诱骗上车，后通过聊天套取被害人的家庭信息，由吕某用短信发给假扮神医孙子的阮某。后在柳江县拉堡镇柳西新城20栋西面工地路边一居民楼下，阮某谎称被害人家将有"血光之灾",要拿全部存款出来做法消灾,否则其儿子会出事,诱使被害人将62530元存款全部取出放入塑料袋内,交给阮某"作法"。在"作法"过程中，趁被害人不注意时,将被害人交来"作法消灾"的财物进行调包,"作法"后将已调包的塑料袋交给被害人,并嘱咐被害人三天后才能打开,方可免灾。被害人回到半路时,觉得不对劲，将塑料袋打开,发现里面是冥币,遂至公安机关报案。2014年7月29日17时许，公安人员在柳州市帝豪商务宾馆832号房将三被告人抓获，并依法扣押了作案工具车牌号为粤BXXXXM比亚迪小桥车一辆及车上其他相关涉案物品冥币等。本案在审理过程中，被告人阮某、吕某的家属各自代为退赃16000元给被害人覃某。
上述事实有下列证据证明：
1.扣押决定书及扣押清单证实：公安人员对涉案车辆车牌号为粤BXXXXM比亚迪小轿车予以扣押，并对涉案车辆上下列涉案物品进行扣押：（1）冥币16扎、（2）收款收据单20本、（3）实物出货单19本、（4）印有"保佑平安驱邪出外"字样的纸符10张、（5）机动车假车牌5副。
2.受案登记表证实：2014年7月9日13时46分，被害人向柳江县公安局拉堡派出所报案。
3.三被告人的户籍登记信息证实：三被告人的身份情况。
4.到案经过证实：公安人员于2014年7月29日在柳州市帝豪商务宾馆832号房将阮某、吕某、张某抓获归案的经过。
5.收条二份证实：2014年10月9日，被告人阮某、吕某家属各代为退赃16000元给被害人覃某。
6.广西象州县人民法院（2009）象刑初字第34号刑事判决书、释放证明书及证明各一份证实：被告人阮某于2009年3月17日因诈骗罪被广西象州县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40000元，缓刑考验期限自2009年3月25日至2014年3月24日止。
7.被害人覃某陈述证实：2014年7月9日8时许，其在村口西鹅路上，有一辆白色的小汽车开到其身旁停下来，车上有一男的开车，女的坐在车上。后那名女子称其女儿病重，慕名来这里找神医黄医师求医，问其是否认识黄医师，并称愿意出200元的带路费。其听后就讲不认识。这时从路边走过来一个约50岁的男子，该男子称认识黄医师，但他讲怕被老婆误会与其他女人有不正当关系，要求其一起陪同前往带路。其想了一下，既不耽误什么时间，又可获得200元带路费，就和那名称认识黄医师的男子一起上了那辆白色的小汽车往拉堡方向走。在车上，大家一起聊起家常，他们总问其家里面的一些情况，后去到柳江县拉堡镇柳西新城附近。那名称认识神医的男子就下车和另外一个40多岁的男子聊天，通过他们聊天，其大概听得出，那名40多岁的男子是神医的孙子，神医就住在附近。他们聊了一下，称是神医孙子的男子就走了。过了几分钟，称是神医孙子的男子又回来，其过来就讲了其家里面的一些情况，都与实际符合，然后称其家里最近可能有血光之灾。其平时也比较迷信，听了之后信以为真，心里很害怕，就问如何才得以化解。后称是神医孙子的男子讲可以叫他爷爷（神医）帮做一场法事就可以化解，但需要钱开路，即要求其把家里面的钱全部拿出来做法事，做完法事后再把钱全部退回。后其就听从称是神医孙子的男子安排，乘坐刚才坐来的车子回家拿存折到银行领取了共计62530元返回做法事。称是神医孙子的男子见到其取的钱回来后即称做法事的时辰已到，在车上直接法事就可以了。后其就按照称是神医孙子的安排，把钱先装进一个黑色塑料袋后放在车上正副驾驶座位的空位处，然后双手并拢对着黑色的朔料袋拜三下，然后转身再拜三下。称是神医孙子男子叫其把黑色朔料袋拿下车，并一直往前走，不能回头看，三天内不能打开朔料袋，否则就不灵了。其走到农贸路口时，觉得不对劲，把朔料袋一开，发现袋子里面的钱全变成了冥币，后就到派出所报案。
8.被告人阮某、吕某、张某供述证实：2014年7月初的一天早上，吕某驾驶一辆比亚迪小汽车搭载张某在前，阮某驾驶一辆丰田小汽车与严某在后，从柳州市区出来寻找作案目标。后他们在一条新公路上盯上一个约60岁的阿姨，由吕某驾车上前，然后由张某以其女儿病情严重来这里附近寻找一个姓黄的神医求医为由向阿姨问路。阿姨听后，回答不知道。后严某下车走过来搭讪，称自己认识该神医，且还是神医孙子的战友。后张某称愿意分别支付被害人和严某各200元作为带路费，将阿姨骗上吕某驾驶的小桥车。后在车上，他们通过聊天套取阿姨的家庭信息，后由吕某通过短信传给阮某。后在柳江县拉堡镇柳西新城的一居民楼下，阮某谎称阿姨家中将有"血光之灾",要拿全部存款出来做法消灾,否则其儿子会出事,诱使被害人将62530元存款全部取出放入塑料袋内,交给阮某"作法"。趁阿姨不注意时,严某将阿姨交来"作法消灾"的财物进行掉包,"作法"后将已掉包的塑料袋交给阿姨,并嘱咐阿姨三天后才能打开,方可免灾。得手后，四人就驾车返回柳州江夏宾馆进行分赃。
9.现场勘查笔录及现场图、照片证实：经公安机关现场勘查，案发现场在柳江县拉堡镇柳堡路柳西新城20栋西面工地路边。
10.三被告人辨认笔录及照片证实：经三被告人辨认，本案的作案现场在柳江县拉堡镇柳堡路柳西新城20栋西面工地路边，与公安机关的现场勘查的地点相吻。
11.三被告人相互辨认及对同案人严某进行辨认笔录证实：三被告人对共同作案的被告人相互进行辨认及三被告人对同案人严某进行辨认的情况。
以上证据来源合法，反映的内容客观、真实，且相互联系、相互吻合，法院依法确认其所证明的事实。

（四）判案理由
柳江县人民法院经审理认为：被告人阮某、吕某、张某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计人民币62530元，数额巨大，三被告人的行为已构成盗窃罪。
关于公诉机关指控被告人构成诈骗罪。法院认为，对既采取秘密窃取的手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有"自愿"交付财物的，应当认定为盗窃。本案中，被告人虽然以迷信方式骗得被害人的信任,但只是为"掉包"创造条件,被告人以假换真的"掉包"行为是秘密进行的,且被害人处分财物并非"自愿"，其手段符合盗窃罪秘密窃取的构成要件，故本案应定性为盗窃罪。因此，公诉机关指控罪名不当，法院依法予以变更。三被告人归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人阮某、吕某家属各自代为退赃16000元，酌情予以从轻处罚。被告人阮某具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人阮某的辩护人的辩护意见，除案件的定性外，其他辩护意见与查明的事实一致，法院予以采纳。

（五）定案结论
柳江县人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人阮某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10000元；
2.被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元；
3.被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；

（六）解说
盗窃罪与诈骗罪，两罪都是财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权，犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。两罪的区别在于：诈骗罪是以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物，而盗窃罪则是采取秘密的，在财物的所有者不知情的情况下，暗中窃取财物，盗窃罪与诈骗罪的根本区别是作案手法不同，要看行为人占有财物的手段是欺骗方法还是秘密窃取的方法。盗窃罪中的财物是在持有人不知情、不自愿的情况下失去支配权的，而诈骗罪中的财物是在持有人自愿、知情的情况下，基于错误认识而处分的。盗窃罪中的窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，对窃取的方法没有限制，只要行为人自己没有被被害人发觉而取得的，就是秘密窃取。即使使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没使对方基于认识错误而自己处分财产的，则应当是盗窃罪。
本案三被告人使用迷信方式取得被害人信任，在被害人不知情的情况下，乘被害人不注意，将被害人用塑料袋包裹的现金调包拿走，从而占有了被害人现金。乘被害人不注意之机，事实上就是一个不让他人发现的秘密窃取手段。因此本案中三被告人非法占有被害人现金所用的主要手段是乘人不备，是在财物所有人或保管人不知情的情况下将财物取走，属于秘密窃取，故应按盗窃罪认定。
（黄彦鸿　谭韦理）