(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:云南省晋宁县人民法院(2002)晋刑初字第9号。
二审判决书:云南省昆明市中级人民法院(2002)昆刑终字第138号。
再审裁定书:云南省昆明市中级人民法院(2004)昆刑再终字第1号。
3.诉讼双方
公诉机关:云南省晋宁县人民检察院,检察员宋延松。
抗诉机关:云南省人民检察院,检察员李文斌。
被告人(原审上诉人、再审被抗诉人):罗某,男,1940年7月14日生,彝族,云南省晋宁县人,小学文化,农民,住晋宁县。2001年7月31日因本案被刑事拘留,同年9月6日被逮捕,2002年1月31日被取保候审,2002年5月24日经昆明市中级人民法院终审判决被宣告无罪。
被告人(原审上诉人、再审被抗诉人):罗某1(系罗某之子),1967年10月15日生,彝族,云南省晋宁县人,初中文化,农民,住址同上。2001年7月31日因本案被刑事拘留,同年9月6日被逮捕,2002年5月24日经昆明市中级人民法院终审判决被宣告无罪释放。
一审、二审辩护人:赵春宏,事通律师事务所律师。
一审、二审辩护人:马玲芬,晋航律师事务所律师。
再审辩护人:马玲芬,晋航律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:云南省晋宁县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐向前;审判员:张兴祥、张琳淑。
二审法院:云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:后锋;审判员:汤惠昆;代理审判员:杨帆。
再审法院:云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张红;审判员:谢海玲;代理审判员:肖非。
6.审结时间
一审审结时间:2002年1月18日。
二审审结时间:2002年5月24日。
再审审结时间:2004年6月19日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)云南省晋宁县人民检察院指控称
被告人罗某、罗某1于1990年至2000年3月期间,在自家修理门市,非法制造、组装火药枪送给他人或出售给他人。其中,罗某参与制造火药枪十支,修理火药枪三支,从中获利2667元。罗某1参与制造、组装火药枪七支,从中获利2040元。该火药枪经昆明市公安局鉴定,具有一定杀伤力,所制造、组装的火药枪已被公安机关收缴。检察机关认为,二被告人未经国家有关主管部门许可,私自制造枪支,违反枪支管理法规,其行为已构成非法制造枪支罪,对二被告人应依法追究刑事责任。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人罗某的辩护人赵春宏认为,被告人罗某制造的枪有四支、组装四支;其余二支是别人的,制造与组装有区别。罗某制造枪是卖给他人防身、保护庄稼、打猎,是满足群众的生产及生活需要,所制造的枪没有给社会造成危害,根据2001年9月17日《最高人民法院对执行(关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》(以下简称《通知》)规定,对罗某不能以犯罪论处。
被告人罗某1辩称:制造枪是我父亲,我是打帮手。其辩护人马玲芬认为,被告人罗某1是参与协助他父亲制造枪,起辅助作用,属于从犯,其行为没有给社会造成危害,根据最高人民法院2001年9月17日《通知》规定,对罗某1不予犯罪论处。
2.一审事实和证据
云南省晋宁县人民法院经公开审理查明:1993年被告人罗某、罗某1在自家的修理门市内共同制造单管火药枪一支送给石草河村的张某。1994年二被告人共同制造了单管火药枪一支,以280元卖给双河料草坝村的裴某。1998年石草河村的张某1自带无缝钢管到二被告人修理门市,由二被告人共同制造单管火药枪一支,并收取制造费280元。1996年7月的一天,西南地质勘察局306队的杨某自带无缝钢管到二被告人修理门市,由二被告人共同制造单管火药枪一支,并收取制造费450元。2001年6月杨某又将该枪以600元卖给法古甸村的李某。1999年法古甸村的杨某1提供枪管,由二被告人共同制造单管火药枪一支,并收取费用230元。1998年10月的一天,二被告人共同制造单管火药枪一支,以350元卖给双河营村的罗某2。2001年4月的一天,罗某2又将该枪转卖给法古甸村的杨某2。1997年二被告人共同制造单管火药枪一支,以450元卖给料草坝村的张某2,因机械缺失不能射击。1999年法古甸村的罗某3提供钢管、机柄,罗某帮其制造了一支单管火药枪,并收取制造费180元。2000年3月的一天,法古甸村的陈某提供钢管、枪托,罗某帮其制造了一支单管火药枪,并收取制造费140元。1990年罗某制造了一支单管火药枪,以280元卖给法古甸村的李某1。1995年至1998年期间,罗某帮核桃园村的李某2修理火药枪一支,换奶嘴一个,收取修理费10元;帮料草坝村的裴某修理火药枪一支,换扁担一个,收取修理费5元;帮核桃园村的普某修理火药枪一支,换奶嘴一个,收取修理费12元。被告人罗某参与制造火药枪五支、组装五支、修理火药枪三支,从中获利2267元。被告人罗某1参与制造火药枪四支、组装三支,从中获利2040元。
上述事实有如下证据证明:
(1)张某的证言,证实1993年的一天,罗某、罗某1制造了一支单管火药枪送给他;
(2)裴某、罗某2、张某2、李某1的证言,证实1990年至1998年期间,罗某、罗某1将制造的单管火药枪卖给他们各一支;
(3)张某1、杨某、杨某1、罗某3、陈某的证言,证实1996年7月至2000年3月期间,由他们提供钢管、机炳、枪托给罗某、罗某1帮他们组装火药枪各一支;
(4)公安机关出具的搜查笔录及扣押物品清单,证实从罗某修理门市收缴了枪支及零部件等;
(5)刑事科学鉴定书及照片,证实罗某、罗某1制造的枪送给及卖给张某、裴某、张某1等人,这些枪支经鉴定是自制单管火药枪,其正常击发射击时具有一定杀伤力;
(6)现场指认笔录及照片,证实被告人罗某指认在其修理门市制造枪支;
(7)二被告人对制造枪支的事实供认不讳。
3.一审判案理由
云南省晋宁县人民法院认为:被告人罗某、罗某1为了获利,违反枪支管理法的规定,未经国家有关主管部门许可,私自制造枪支,其行为已构成非法制造枪支罪,但枪支卖给他人后没有发生过任何事故,没有给社会造成危害,枪已被公安机关全部收缴。
4.一审定案结论
云南省晋宁县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十五条第一款、第四十七条及2001年5月15日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条之规定,作出如下判决:
被告人罗某犯非法制造枪支罪,判处有期徒刑十二年;
被告人罗某1犯非法制造枪支罪,判处有期徒刑十年。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
一审判决宣告后,罗某、罗某1不服,均以“原判认定事实不清,证据不足,适用法律不当,量刑畸重”为由,向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。
二被告人的辩护人赵春宏、马玲芬均持一审的辩护意见,请求二审法院根据最高人民法院2001年9月17日《通知》规定,对被告人罗某、罗某1不予犯罪论处。
2.二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理查明:上诉人罗某、罗某1父子所生活的晋宁县双河彝族乡在历史上属少数民族聚居的地方,火药枪被当地居民用来打猎和自卫,已成为当地居民的一种生产、生活工具,持有火药枪在当地是一种普遍的现象。1990年至2000年3月期间,上诉人罗某、罗某1在自家修理门市内,非法制造、组装火药枪送给他人或出售给他人。其中,罗某参与制造火药枪五支、组装五支、修理火药枪三支,从中获利2267元。罗某1参与制造火药枪四支、组装三支,从中获利2040元。
证明上述事实的证据与一审证据相同。另外,二审还补充认定了云南省公安厅颁发的“特种行业许可证”,证实被告人罗某在1984年7月23日被批准可以以个体方式修理火药枪。
3.二审判案理由
云南省昆明市中级人民法院认为:上诉人罗某、罗某1制造火药枪支的行为从1990年持续到2000年,二上诉人在十年中,出于同一犯罪故意,连续多次制造、组装火药枪,属刑法规定的连续犯。根据最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(以下简称《批复》)规定,二上诉人的行为应适用97《刑法》。同时,二上诉人制造火药枪支的行为发生在《解释》及《通知》实施前,而根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《时间效力问题的规定》),本案应适用《通知》的有关规定来处理。在本案中,基于罗某、罗某1父子俩所生活的晋宁县双河彝族乡的特殊环境,二上诉人利用特殊技能制造火药枪支的目的系为了当地村民的生产、生活所需;二上诉人被公安机关抓获后能坦白交代自己的行为,有悔改表现;二上诉人虽制造了大量火药枪支,但并未造成严重的社会危害,故上诉人罗某、罗某1的行为应不作为犯罪处理。认为一审判决认定基本案件事实清楚,但适用法律不当,依法予以改判。
4.二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项及《通知》第一条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第十三条之规定,并经审判委员会讨论决定,作出如下判决:
(1)撤销晋宁县人民法院(2002)晋刑初字第9号刑事判决书。
(2)宣告罗某无罪。
(3)宣告罗某1无罪。
(四)再审诉辩主张
1.二审终审判决宣告后,云南省人民检察院向云南省高级人民法院提出抗诉称
二审判决认定事实和适用法律错误。晋宁县双河彝族乡是以生产粮食为主要生活来源,并非以打猎为生,火药枪并非是当地居民的一种生产、生活工具,持有火药枪不是一种普遍现象。制造、修理火药枪也不是二被告人生活的主要来源,更不是生产所需;关于法律适用,认为非法制造枪支罪是危害公共安全犯罪,属危险犯,不以危害结果的发生为本罪的构成要件。故二被告人的行为已构成犯罪,应适用2001年5月15日《解释》第二条第(一)项,并已达到刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形,应依法以非法制造枪支罪对二被告人定罪量刑。
云南省高级人民法院审查后,指令昆明市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审,再审期间不停止原判决的执行。
2.原审上诉人的辩解及辩护人的辩护意见
原审上诉人罗某、罗某1辩称“主要是帮本乡村民做火药枪打猎、看守庄稼、果园,当时不知道是犯罪”。
原审上诉人罗某1的辩护人马玲芬提出:双河乡由于森林覆盖面广,经常有野猪等猎物出没伤害人畜、庄稼,几乎家家有猎枪;云南省公安厅曾发过“特种行业许可证”给罗某,批准可以以个体方式修理火药枪,且火药枪均是本乡的村民使用,没有外流;针对法律适用,辩护人认为本案应适用2001年9月17日最高人民法院《通知》第一条,不作为犯罪处理,请再审法院维持原二审判决。
(五)再审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院在再审审理中,原审上诉人罗某、罗某1对原公诉机关指控其构成非法制造枪支罪的指控证据无异议,予以采信。依据采信证据确认本案再审事实与原二审认定事实一致。即原审上诉人罗某单独或伙同其子罗某1于1990年至2000年3月间,在自家所开的修理门市内制作、加工、修理火药枪共十三支,送给亲属或帮助修理及出售给本乡法古甸村、石草河村、双河料草坝村、核桃园村、双河营等村的彝族村民李某1、张某、裴某、李某2,杨某、李某、张某2、罗某2、杨某2、张某1、罗某3、陈某、杨某1等人,从中获利2267元。其中被告人罗某单独或合伙制作火药枪五支、加工五支、修理三支;罗某1参与制作火药枪四支、组装三支。上述十三支火药枪已被公安机关依法收缴,经鉴定均具有一定杀伤力。
(六)再审判案理由
云南省昆明市中级人民法院再审认为:
1.针对抗诉机关提出原二审判决认定事实错误的抗诉理由,认为二原审上诉人所在晋宁县双河彝族乡是昆明地区十个少数民族乡之一,彝族人口占77%,森林覆盖率达73.8%,是一个典型的山区民族乡。由于特殊的地理环境和少数民族聚居的生活习惯,历史以来当地村民持有火药枪用来打猎或看守庄稼,也是生产、生活所需。抗诉机关仅从晋宁县双河彝族乡主产粮食的状况和公安机关收缴火药枪的数量来说明火药枪并非当地村民生产、生活所需。但本案中有证据证实双河彝族乡当地民族的生活习惯以及该乡村民的庄稼曾经被野猪和刁鼠吃掉、咬坏,村民常用火药枪来打猎,看守庄稼、果园这一事实,说明原二审判决对“火药枪被当地村民用来打猎和自卫,已成为当地村民的一种生产和生活工具,持有火药枪在当地是一种普遍现象”的事实认定并无不当。
2.针对抗诉机关提出原二审判决适用法律错误的抗诉理由,认为二原审上诉人制造火药枪的行为发生在1990年至2000年间,跨越新旧刑法,属刑法规定的连续犯罪。根据最高人民检察院《批复》的规定,二原审上诉人的行为应适用97《刑法》。另外,该行为发生在《解释》及《通知》实施前,而根据《时间效力问题的规定》,本案适用《通知》的有关规定来处理。因此,原二审根据《通知》第一条即:“对于《解释》施行前,行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害,经教育有悔改表现的,可以依照刑法第十三条的规定,不作为犯罪处理”的规定所作对二审上诉人宣告无罪的判决,认定事实清楚,证据充分,适用法律正确;原审上诉人罗某、罗某1及辩护人认为原终审生效判决应予维持的辩护意见予以采纳。
(七)再审定案结论
云南省昆明市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零九条、第三百一十二条第(一)项之规定,并报经审判委员会讨论决定,作出如下裁定:
维持本院(2002)昆刑终字第138号刑事判决。
(八)解说
本案中,再审认为原二审经过审判委员会讨论决定宣告罗某、罗某1无罪的判决是正确的。该案从检察院起诉到一审法院、二审法院直至省检察院抗诉到再审法院的审理,对案件主要事实及证据的认定基本上是一致的,但对案件性质的判断和司法解释的适用却不相同。检察院及一审法院认为罗某、罗某1的行为构成非法制造枪支罪;二审法院、再审法院则认为,不构成犯罪。因此,如何理解及准确适用司法解释,正确区分罪与非罪、罚与不罚的问题成为本案争议的焦点。
检察机关认为,非法制造枪支罪是危害公共安全犯罪,属危险犯,不以危害结果的发生为本罪的构成要件。罗某、罗某1的行为构成非法制造枪支罪,应适用《刑法》第一百五十二条第一款及2001年5月15日《解释》第一条第(二)项,第二条第(一)项的规定,处十年以上有期徒刑。一审法院审理后,采纳了检察机关的指控,对该案二被告人作出有罪判决。二审法院认为,罗某、罗某1的行为应适用2001年9月17日《通知》,不作为犯罪处理。该案再审后,维持了二审判决,主要是从以下二个方面进行分析并加以认定:
1.从该案事实的认定来分析,罗某、罗某1所居住在晋宁县双河彝族乡是昆明市10个少数民族乡之一,彝族人口占77%,海拔1980米,森林覆盖率达73.8%,是一个典型的山区民族乡。由于特殊的地理环境和少数民族聚居的生活习惯,历史以来当地村民持有火药枪用来打猎或看守庄稼,也是一种普遍现象。晋宁县公安局、林业局曾经于1997年12月19日向有关政府部门报请将双河彝族乡等地划为猎(牧)区,这可以说明该地区地理环境的特殊情况,使得双河彝族乡的村民持枪打猎、看守庄稼等行为也是生活当中的一部分。作为在该乡惟一一家经公安机关颁发过“特种行业许可证”被批准可以以个体方式修理火药枪的罗某父子俩,在日常生活中为其亲属及村民制作、加工、修理火药枪,应属因生产、生活所需,其行为虽属非法制造枪支,但二人被公安机关抓获后,尚能坦白交待制造枪支的事实,有悔改表现。且所制造的火药枪均未流向外乡,没有造成严重社会危害,情节显著轻微,可以不定罪处罚。
2.从本案的法律适用来看,罗某、罗某1的行为虽然是非法制造枪支,但这一行为是在《解释》施行前,因生产、生活所需非法制造枪支,没有造成严重社会危害,且二原审上诉人被抓获后,能坦白交待,确有悔改表现,故应按照《通知》规定,可以依照《刑法》第十三条不作为犯罪处理。同时,根据2001年12月16日《时间效力问题的规定》第三条即“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释的,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”的规定对本案进行处理。虽然最高人民法院于2001年5月15日颁布过具体运用法律的《解释》,但鉴于此类案件的社会影响较大,为准确适用法律,最高人民法院就审理这类案件适用《解释》的有关问题于同年9月17日作出补充《通知》。因此,依照《时间效力问题的规定》,适用新的司法解释即:最高人民法院的《通知》规定,二原审上诉人不作为犯罪处理。
综上所述,二审、再审法院在审理该案时,综合考虑了全案的客观情况,罗某、罗某1行为的具体情节及法律适用等,认定二人的行为是一种违法制造枪支的行为,同时确认其行为显著轻微,不构成犯罪而对罗某、罗某1宣告无罪,是准确恰当的。该案再审后,抗诉机关也表示同意再审的处理结果。
(云南省昆明市中级人民法院 张红)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2005年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第81 - 87 页