（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2003）石民初字第293号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2004）一中民终字第4433号。

2.案由：证券权益案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：李某，女，1959年3月10日出生，汉族。
委托代理人：白某，男，汉族。
被告（被上诉人）：深圳证券交易所，住所地深圳市深南东路5045号。
法定代表人：张某，总经理。
委托代理人：邱某，男，1974年5月21日出生，汉族，深圳证券交易所职员。
委托代理人：张某，男，1964年7月29日出生，汉族，深圳证券交易所工程师。
被告（被上诉人）：中国金谷国际信托投资有限责任公司北京古城路证券交易营业部，住所地北京市石景山区八角西街68号。
负责人：陆某，总经理。
委托代理人：伦某，女，1970年11月26日出生，汉族，中国金谷国际信托投资有限责任公司职员。
委托代理人：曹某，男，1971年11月2日出生，汉族，中国金谷国际信托投资有限责任公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杜长辉；审判员：王萍；代理审判员：张鹏。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏纪明；代理审判员：杜卫红；侯雪利。

6.审结时间
一审审结时间：2004年2月4日。
二审审结时间：2004年6月17日。

（二）一审诉辩主张

原告李某诉称：2000年6月15日中午12时15分左右，原告在被告金谷证券营业部以热自助方式进行挂单，电脑显示为：13.08元卖出西飞国际5000股，已报；13.18元卖出西飞国际5000股，已报。此后，原告发现挂单有误，均低卖1元钱，故立即输入撤单指令。电脑显示为：13.08元卖出西飞国际5000股，待撤；13.18元卖出西飞国际5000股，待撤。当日下午13时，原告的挂单均以13.31元的价格成交。此后，原告通过询问得知每日午间11点30分至13时的非交易时间段内，深市将午间所有挂单储存在其主机里，不留存在各个营业部，导致挂单不能撤销。根据股市交易规则，对尚未成交的挂单应当予以撤销而不应成交。故诉至法院要求被告赔偿直接经济损失8138元（计算公式：[应卖出价格（14.08元+14.18元）/2-实际成交价格13.31元]×10000股×（1-0.75%）。

被告深交所辩称：首先，本案中原告的挂单成功交易是依据交易规则正确办理，不存在任何人为过错因素。根据沪深两所联合发布的关于调整交易时间的规定，在非交易时间不接受申报，原告撤单指令也不储存在深市主机，只有在下午开市后才能进入；其次，我方的交易系统不存在漏洞。因此，原告起诉理由缺乏事实和法律依据，故不同意原告的诉讼请求。

被告金谷证券辩称：首先，原告挂单成功交易完全符合股票交易规则；其次，原告计算直接经济损失的股票单价是其主观臆断，没有事实依据。因此，不同意原告的赔偿请求。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2000年1月13日，原告与被告金谷证券营业部签订证券交易委托协议书，其中约定：开户后，客户须仔细阅读使用说明，因操作失误造成的损失，由客户自己承担；本部委托系统在本部的营业时间运行，客户在此时间段以外的委托均视为无效委托，委托有效期为一个营业日。客户委托如成交，成交次日上午由本部完成的股票及款项清算交割，客户可在次日交割完毕后，根据新的股票和保证金余额进行委托交易；本部及工作人员提供的所有咨询服务仅作为参考，客户应以自己的独立判断进行操作，客户委托本部进行的任何证券投资所产生的风险与收益，全部由客户本人承担；签订本协议前，客户应详细阅读本协议，并充分了解证券投资风险，愿意承担一切有关风险。协议签订后，原告办理了股票交易账户，并投入了相应资金开始进行股票买卖交易。
2000年6月15日中午12时15分许，原告在被告金谷证券营业部通过热自助方式进行挂单，电脑终端屏幕显示：（1）23.48元卖出青岛海尔2000股，未报；（2）13.48元卖出西飞国际2000股，已报；（3）13.88元卖出西飞国际3000股，已报；（4）13.08元卖出西飞国际5000股，已报；（5）13.18元卖出西飞国际5000股，已报。原告输入指令后，认为上述第4、5笔挂单交易价格信息有误，当即再次输入撤单指令，电脑屏幕显示：（4）13.08元卖出西飞国际5000股，待撤；（5）13.18元卖出西飞国际5000股，待撤。
当日下午13时深市开盘，原告上述第4、5笔挂单及撤单指令分别进入深市交易主机等待计算机系统作出处理。其中第4笔挂单顺序号为1655、进入主机交易时间为13时22秒50毫秒，第5笔挂单顺序号为1656、进入主机交易时间为13时22秒50毫秒；第4、5笔撤单进入深市交易主机时间分别为13时22秒50毫秒、13时22秒51毫秒。当日13时22秒95毫秒，深市交易系统主机开始处理1655号、1656号委托指令，并当即撮合成交，成交价格均为13.31元、成交数量均为5000股。
深市每日交易时间为：集合竞价报盘时间为上午9时15分至9时30分，前市连续竞价时间为上午9时30分至11时30分，后市连续竞价时间为下午13时至15时。深市开市期间通过深圳市证券通信有限公司进行信息传输，中午休市期间，深市不接受投资者交易委托，同时不储存投资者委托交易信息。
被告金谷证券营业部每日营业时间为9时至16时30分。2000年，被告金谷证券营业部股票交易热自助系统采用BTLIV操作系统，该系统不具备休市期间根据投资者撤单指令撤销挂单的功能。但被告金谷证券营业部未将BTLIV系统的上述技术特点通过书面或其他形式向投资者告知。此后，被告金谷证券营业部采用了更新的SUL操作系统，该系统在深市休市期间可以及时处理撤单指令。
根据2000年6月15日，000768西飞国际股票交易日K线图显示，该支股票当日开盘价13.31元，收盘价13.35元、最高价13.45元、最低价13.25元。此后，西飞国际股票成交最高价逐渐呈下跌走势。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告陈述，证明原告于2000年6月15日中午休市期间通过热自助方式先后发出西飞国际股票的卖出和撤单指令。
2.证券交易委托协议书，证明原告委托被告金谷证券根据其指令进行股票买卖交易。
3.代理登记凭证，证明原告具有进行股票买卖的合法凭证。
4.深交所系统运行部查询说明，证明原告所卖出股票的具体数量，以及西飞国际股票卖出和撤单指令下午进入深市主机的具体时间，卖出股票交易成功的时间。
5.深圳市证券通信有限公司证明，证明中午休市期间，深市不接受投资者的交易委托。
6.交易系统及交易规则介绍，证明股票交易根据时间优先和价格优先的规则进行。
7.西飞国际股票K线图，证明2000年6月15日西飞国际股票的成交最高价和最低价，以及该支股票的今后走势。
8.中国证监会向法院所做的调查笔录，证明原告于2000年6月15日所卖出的西飞国际股票在当日下午深市开市后成功交易，符合时间优先、价格优先的交易规则。

（四）一审判案理由
北京市石景山区人民法院根据上述事实和证据认为：原告与被告金谷证券营业部签订的证券交易委托协议书系双方真实意思，内容合法有效。基于股票交易的特殊性即证券营业部接受委托后根据投资者指示以自己的名义进行证券交易，因此双方之间形成了委托代理法律关系。
深市主机在休市期间不接受申报及委托信息属于股票交易规则，因此被告深交所在此期间无义务对原告撤单指令作出任何识别和处理。深市开市后，原告挂单及撤单指令分别进入深市主机，并立即交易成功，完全符合时间优先、价格优先规则。因此，原告提出的深交所未及时撤单违反了交易规则的理由不能成立。
被告金谷证券营业部应当将交易系统的有关特征向投资者披露和告知，以使投资者对其提供的服务全面了解以减少或避免产生不必要的风险。2000年6月15日。原告在被告金谷证券营业部营业时间进行交易，属于当日有效委托。被告金谷证券营业部采用的BTLIV热自助系统缺少休市期间及时撤单的技术功能，但未有证据证实其向原告履行告知义务，致使原告在不充分了解系统功能的情况下进行挂单及撤单操作，由此不可归责于原告的原因所导致的相应风险应当由被告金谷证券营业部承担。由于技术条件存在局限性，使撤单已经履行不能，因此可以认定被告金谷证券营业部在履行合同过程中存在不适当履行的瑕疵。
原告分别以西飞国际股票14.08元和14.18元的每股单价计算交易后的期待投资回报，由于2000年6月15日深市西飞国际股票最高价为13.45元，故该笔交易不可能撮合成交，原告的期待利益也在客观上将无法实现。此后，因每个交易日的股市行情存在不同差异，必将影响投资者的投资行为，故不能以原告主张的上述卖出价格确定其投资利益或风险，同时由于西飞国际股票最高价不断呈下跌走势，原告主张的投资利益亦不具有现实性和确定性。因此，本院对原告主张的直接经济损失不予支持。

（五）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依据上述事实、证据与判案理由，作出如下判决：
驳回李某的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）李某上诉称：对一审认定的事实无异议，但认为一审对责任的认定及损失的认定存在错误。上诉人于2000年6月15日在金谷证券营业所午间营业时间对两笔未成交的有效委托不能撤单，导致午后开市后股票被低价卖出，不符合股票市场的基本交易原则，且金谷证券营业所未将系统的风险告知上诉人，未尽到合同义务，对午间委托不能撤单负有直接责任，深交所负有指导责任和主导责任。一审判决对本案未给上诉人带来经济损失的认定是错误的，即使能够恢复原状，上诉人仍有1万股股票卖出、买入的手续费的损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判由二被告承担全部责任。
被上诉人（原审被告）深交所辩称：我所现行证券交易制度中不存在撤单优先原则，上诉人所谓的撤单优先原则与价格优先、时间优先原则相违背。我方在本案中是完全依法合规运作的，不存在任何管理或交易系统方面的问题，上诉人未能撤单成功与我方没有任何关系，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原则。
被上诉人（原审被告）金谷证券营业部辩称：（1）2000年6月15日上诉人代理人白某向我方提出疑问后，双方已进行了商讨并达成共识，即我方做法并无不当，该两笔交易没有损失，不需要做任何处理，上诉人在一审时也承认了此项事实。（2）上诉人的每一笔委托均经过两次确认，是其真实意思表示，为合法有效委托。之后连续几个交易日的股价持续走低，上诉人如认为错卖了股票，完全可以以更低的价格买回该两笔委托卖出的股票并有所盈利。（3）上诉人有意歪曲事实，所谓“投资笔记”的真实性值得怀疑，不能成为有效证据。请求二审法院对上诉人的上诉请求不予支持。

2.二审事实和证据
二审认定的事实与一审一致。上诉人李某在二审期间提交其自行制作的操盘笔记，法庭未予采信。

3.二审判案理由
二审判案理由与一审基本一致。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案主要涉及4个法律问题：
1.本案涉及的民事责任性质
根据证券违法行为所侵害法律关系内容的不同可以将证券民事责任分为：侵害证券法律关系主体合法权利的侵权责任和一方不履行所约定的证券发行或交易合同的违约责任。前者指在证券发行交易过程中，当事人一方违反国家法律规定侵害他人合法权益造成对方当事人财产损失的一种债权债务关系，后者指在证券发行、交易、委托、代管、认购等过程中，当事人一方不履行或不适当履行合同义务应承担的责任。因此，依据传统民法理论，侵权责任应是行为人违反法定义务所应承担的民事责任，而违约责任则是行为人违反合同及附随义务所应承担的合同责任。
我国《证券法》规定的侵权行为类型有：（1）短线交易行为；（2）制造虚假信息的行为；（3）内幕交易行为；（4）操纵市场行为；（5）欺诈客户的行为。本案中原告的请求权基础在于因被告将非交易时间内受理的股票撤单指令未能及时撤销应承担赔偿责任。由于券商或证券交易所是否及时进行撤单，并不属于证券法规定的上述法定义务，因此应当根据当事人的合同约定，以及诚实信用原则所包含的附随义务等内容，具体确定被告所承担的合同义务，进而判断是否存在违约行为和合同责任。
2.原告与被告证券营业部的合同关系性质以及被告证券营业部是否存在违约行为
关于投资者和券商的合同关系，在理论和实务界主要存在以下三种观点：（1）行纪关系说认为，证券公司作为行纪人接受客户指令，以自己的名义为委托人办理证券买卖等业务，按照证券交易所核定的标准收取佣金，由其直接承担法律后果并间接归于委托人，因此双方之间形成了行纪法律关系；（2）代理说认为，证券商接受客户委托在法定权限内进行股票买卖与客户形成了委托代理关系；（3）居间说认为，证券商为客户提供信息以及签订证券买卖合同的机会，由客户给付报酬，且证券法中关于对证券公司从事中介业务的规定也可以理解为居间活动，故双方之间应形成居间法律关系。
本案中法院认定证券商和客户之间存在委托代理合同法律关系，理由如下：
首先，根据证券法的规定和股票交易的实际惯例，券商接受客户委托并按照其指令进行股票交易活动，对外并不披露客户的情况，而交易结果由客户承担。上述交易模式符合《合同法》中引入和确认的间接代理即受托人在授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外的法律特征。根据该法律规定，虽然证券商代理受托人以其自身名义进行交易，但相对方根据股票交易的实际特点，应当知晓上述事实，故交易结果当然应当由相对方和客户本人承担。因此，证券商和客户之间的法律关系实质上应为间接代理的合同关系。其次，将证券商和客户的关系定位于行纪合同，无法合理的解释行纪人的介入权问题。《合同法》第四百一十九条规定，行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。根据上述规定，介入权指行纪人在代购、代销、寄售过程中，以自己的名义而非以委托人的名义介入买卖活动。如果把券商和客户的合同关系认定为行纪关系，则行纪人即券商可以作为客户的委托人买入或卖出证券，行使介入权。但是行纪人的上述权利在证券交易活动中是受到严格限制的。《证券法》第三十六条规定，证券公司不得从事向客户融资或融券的证券交易活动。该条款无疑表明否定证券商的介入权。因此，在证券商从事证券经纪业务中，若承认其享有行纪合同中的介入权，必将给占有优势地位的券商进行接受委托和代理客户与自己进行交易提供充分的抗辩理由，使得委托人的利益得到切实的维护。再次，采居间关系说的观点，无法全面概括证券代理买卖的全部交易活动过程。从事中介业务确为券商的业务活动，如提供股票交易信息等，但是证券商代理买卖证券、结算、交割、过户等活动，应是其经营业务的重要组成部分，并已经超出居间服务的范畴，因此上述交易活动中证券商与客户的权利、义务关系，无法用居间合同解释和调整。
在券商与客户形成委托代理合同关系中，股票交易的实际操作中由于券商接受受托人委托分为书面委托、电话委托、热自助委托（即客户通过电脑终端输入指令）等方式进行，每一种委托方式具有不同的程序性特点，券商正确及时地接受客户的交易指令在瞬息万变的股票交易中对于实现客户期待利益具有极其重要的作用。
由于双方签订委托合同的目的必然为客户实现期待利益，券商收取佣金。正因如此，券商应当将委托交易的操作方式和相应风险向客户做出说明，由后者进行正确的操作。这是基于诚实信用原则所派生的重要情况告知义务。根据传统民法理论，诚实信用原则要求任何当事人必须以善意的注意义务和态度对待他人。上述原则在合同关系中，必然要求一方当事人在签订和履行合同过程中，对合同相对方负有重要情况告知义务，并将这一义务视为一项主合同的附随义务。
本案中，被告金谷证券提供的热自助委托方式所采用的BTLIV电脑操作系统不具备深市休市期间根据投资者撤单指令撤销挂单的功能，但其未将采用该系统进行交易的特点对原告进行合理的告知，故被告金谷证券未积极履行上述的合同附随义务。由此可以认定，被告金谷证券存在不履行附随义务的瑕疵。据此，原告通过采用热自助方式所产生的合理风险应当由被告金谷证券承担。原告以较低价格输入交易指令，此后再次输入撤单指令以中止交易，但由于系统自身技术因素导致交易指令待深市开盘时进入深市并迅速交易成功，使得客户的期待利益不能实现，被告金谷证券对此应负有违约赔偿责任。
值得指出的是，原告与被告金谷证券所签订的委托协议中，关于免责条款的效力问题。目前，证券商普遍采取格式合同的方式对因交易系统原因产生的风险转由客户承担。例如本案中委托协议约定，签订本协议前，客户应详细阅读本协议，并充分了解证券投资风险，愿意承担一切有关风险。因此对于上述格式条款的效力以及交易风险的划分问题应进行合理的判断。中国证券业协会针对证券交易的特点所制定的《证券交易委托代理业务指引第2号证券交易委托代理协议书》中规定，因地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他不可抗力因素导致甲方（投资者）损失，乙方（券商）不承担任何赔偿责任。上述条款与合同法的免责情形基本一致，并可以认为是交易过程中的合理免责即只是在不可抗力情况下产生的系统、设备、通讯故障或其他原因券商才可以免责。因此，由于券商未履行告知义务而产生的风险和责任，通过格式条款的形式转嫁于客户，明显违反了《合同法》第四十条的规定，即提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，本案中原、被告签订的委托代理协议中关于由客户承担一切投资风险的条款应属无效。
3.被告深交所的性质以及责任的承担
我国证券市场包括上海和深圳两个证券交易所，在股票市场的运作中居于核心地位。证券交易所的业务范围的主要方面之一是为投资者提供交易市场并制定相关交易规则。其在证券市场的作用包括通过提供集中竞价的交易场所，使得投资者在价格发现、交易谈判、达成以及履行等方面的成本都大大降低，从而促进交易的发生。
因此，证券交易所与进入证券市场进行交易的交易者形成了服务合同法律关系。其义务基本体现在向交易者提供及时、真实的信息，根据交易规则和交易者的指令正确完成股票的买卖交易以及其他服务。
对于本案而言，由于《证券法》和深市股票交易规则均明确了时间优先和价格优先的规则。所谓时间优先原则即指买卖方向、价格相同的，先申报者优先于后申报者；价格优先原则即指较高价格买进申报优先于较低价格买进申报，较低价格卖出申报优先于较高价格卖出申报。深市电脑主机是否按照上述规则对原告的股票交易和撤单指令进行正确处理是深交所承担责任关键因素。
首先，深市主机在休市期间不接受申报及委托信息属于股票交易规则，因此被告深交所在此期间无义务对原告撤单指令作出任何识别和处理。当日下午深市开市后，大量交易指令按照时间顺序分别进入深市主机，因此要求深市主机必须按照众多股票申报交易指令顺序逐笔逐项的进行处理，其无义务首先对原告撤单指令优先处理；其次，深市开市后，原告挂单及撤单指令分别进入深市主机，深市按照交易顺序号码首先对挂单指令进行了处理，由于原告最初输入股票价格较低，因此深市主机立即将该笔交易撮合成功。中国证监会审查审判人员提供上述交易过程的股票交易记录后，作出的结论为上述交易完全符合时间优先、价格优先规则。因此，深交所已经适当履行了接受原告交易指令并进行撮合的义务。当然，原告的撤单指令确实不可能产生实际后果，但这是由于交易规则本身决定的，并非深交所的瑕疵履行行为所导致。
4.原告主张经济损失的认定
毋庸置疑，证券损害赔偿金额计算是较为复杂的问题，当今股票市场每日成交量以千万计，各种因素均会引起价格的波动，交易数量和时间影响着股票交易价格和投资者的利益，采用何种方式确定合理的经济损失，是个疑难又值得探讨的问题。
关于本案原告主张损失数额的确定存在以下两种不同的意见：第一种意见认为原告主张的期待利益具体数额难以确定，应根据当日股票交易的具体情况，通过自由裁量，酌情确定被告金谷证券赔偿的数额；第二种意见认为，原告诉讼请求所依据的股票交易价格在交易日无法成交，因此其主张的期待利益客观上不能实现。
合议庭最终采纳了第二种意见，理由如下：
首先，通过自由裁量或自由心证认定合理损失是在已经认定损害事实存在，只是在具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，才能结合案件其他事实，运用逻辑推理和社会经验法则，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。因此，本案应先解决损害事实是否存在的问题。
其次，由于股市信息和行情瞬间万变，甚至每时每秒都在发生变化，这些难以预测的因素深刻影响着投资者的判断和投资利益的实现。因此，确定投资者的期待利益必须限定在交易当时特定的时间、空间条件下加以分析才具有客观性。原告在诉讼请求中要求按西飞国际每股14.08元和14.18元的平均价格计算收益，由此不难推断其真实意思表示是将以上述价格作出卖出指令，并期望交易成功。通过2000年6月15日交易当日K线图显示，西飞国际股票的成交最高价为13.45元，根据前述股票交易规则，以原告的卖出价格不可能成交，投资利益自然不会存在。在以后的交易日，股市行情在发生变化，投资者的主观判断亦会不同，脱离上述特定的环境，所谓合理投资利益数额更加无法认定。
最后应当指出，投资者所提出赔偿所依据的交易价格在特定交易时段内存在一定以该价格交易成功的股票成交量，笔者建议结合以下因素并通过自由裁量确定合理数额：（1）证券购买者或出售者买卖时所得收入或付出金额；（2）损害事实或违约行为发生时该股票的市场价格；（3）违约行为所持续的时间；（4）交易日的市场最高价和最低价。
（北京市石景山区人民法院　张鹏）