（一）首部

1.判决书字号：浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民二初字第1295号。

2.案由：财产侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告：绍兴新利德经济开发有限公司，住所地：绍兴县陶堰镇浔阳路1号。
法定代表人：潘某，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：沈世雄，浙江民伸律师事务所律师。
被告：郑某，女，1965年6月23日出生，汉族，住绍兴市，送达地：绍兴市区后观巷9号。
委托代理人（特别授权代理）：蔡世雄，浙江华越律师事务所律师。
第三人：中国建设银行股份有限公司绍兴鉴湖支行（原中国建设银行股份有限公司绍兴龙山支行），住所地：绍兴市区延安路251号。
负责人：周某，该支行行长。
委托代理人（特别授权代理）：马杰，浙江大公律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：劳晓洁，浙江大公律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省绍兴市越城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邓平平；审判员：孙锡芳；代理审判员：虞媛媛。

6.审结时间：2007年8月20日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
2000年6月13日，原、被告签订一份商品房购销合同，约定将原告建造的“若耶方舟”花园别墅71号及相应绿地销售给被告，总价1 428 000元，该房屋应于2001年5月31日前交付。被告陆续支付了1 140 000元。因房屋未能按约交付，双方产生纠纷。2001年7月25日双方经仲裁达成协议，即终止房屋买卖合同，支付的购房款予以退还（已退还）。后原告发现被告于2000年8月17日与第三人签订房地产抵押合同，将“若耶方舟”花园别墅71号抵押给第三人，并贷款85万元（已归还50多万元，尚有31万多元未还清），同时还办理了抵押登记。从2001年7月25日起，被告无权继续抵押“若耶方舟”花园别墅71号房产，该继续抵押的行为侵犯了原告的物权，并给原告造成了损失。请求判令被告解除与中国建设银行股份有限公司龙山支行签订的抵押合同，撤销在绍兴市房地产管理处的抵押登记；判令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失50 000元，本案诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
被告和第三人签订抵押合同时，被告对讼争所涉房屋享有财产权利。仲裁时双方签订的抵押合同合法、有效，不存在原告所诉情况。鉴于被告与第三人之间签订的抵押合同是合法、有效的，只要借款合同还存在，原抵押合同还是有效的，故原告的第一项诉讼请求是不能成立的，依法应予驳回。原告第二项诉讼请求也应当予以驳回，引起双方纠纷的原因是原告不能按期交房。
3.第三人述称
原告明知本案所涉及的房屋已经抵押给第三人，而且第三人已经向绍兴市房地产管理处办理了抵押登记手续，所以根据最高人民法院关于适用担保法的司法解释第四十七条之规定，抵押是有效的。原告与被告解除商品房买卖合同的行为是一种转让行为，只不过该转让是通过解除商品房买卖合同的形式来完成的。被告以解除商品房买卖合同的形式将抵押物转让给原告时，并没有通知第三人，所以根据担保法第四十九条的规定，转让行为无效。根据最高人民法院关于适用担保法的司法解释第六十七条，原告现在要主张抵押权消灭，其前提条件是必须代替清偿被告尚欠第三人的债务，在没有代替被告清偿尚欠第三人的债务前，原告要求解除抵押合同是没有法律依据的。综上，要求驳回原告诉讼请求。

（三）事实和证据
江苏省绍兴市越城区人民法院经公开审理查明：2000年6月13日，原、被告签订一份商品房购销合同，约定将原告建造的“若耶方舟”花园别墅71号及相应绿地销售给被告，总价1 428 000元，该房屋应于2001年5月31日前交付。2000年8月17日，被告与第三人签订房地产抵押合同（抵押期限为2000年7月4日至2012年7月4日）与借款合同，将“若耶方舟”花园别墅71号抵押给第三人，同时向第三人贷款850 000元，并于2000年8月17日办理了抵押登记。原告事前明知被告与第三人之间的抵押合同与借款合同。因房屋未能按约交付，原、被告双方产生纠纷。2001年7月25日双方经仲裁达成协议，即终止房屋买卖合同，支付的购房款予以退还（已退还）。2001年7月25日后，“若耶方舟”花园别墅71号房产继续处于抵押状态。
上述事实有下列证据证明：
1.原告营业执照复印件和被告户籍证明原件；
2.仲裁委调解书原件、执行案件结案审批表和结案报告；
3.房地产抵押合同复印件；
4.商品房抵押登记委托书和登记表复印件；
5.中国建设银行股份有限公司绍兴龙山支行变更登记资料；
6.联系单；
7.最高额保证合同；
8.转存凭证。

（四）判案理由
江苏省绍兴市越城区人民法院经审理认为：针对原告的诉讼请求——请求判令被告解除与中国建设银行股份有限公司绍兴龙山支行签订的抵押合同，撤销在绍兴市房地产管理处的抵押登记；令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失50 000元——作如下评判：
关于判令被告解除与中国建设银行股份有限公司绍兴龙山支行签订的抵押合同的诉讼请求，该请求包含两层意思，一是要求被告单方面解除抵押合同，二是原告要求解除被告与第三人之间的抵押合同。第一，根据我国合同法的规定，协定解除权、法定解除权的权利人只能是当事人，即合同当事人，而原告不是抵押合同的当事人，故原告不具有解除权当事人资格。第二，要求被告单方面解除抵押合同至少应当被告有单方面解除权。本案中，被告与第三人的借款合同与抵押合同合法、有效，被告依据借款合同与抵押合同尚不具备单方解除抵押合同的权利。第三，尽管买卖合同、借款合同以及作为借款合同从合同的抵押合同在本案中具有关联性，但它们在法律上是前后独立的，即买卖合同与借款合同是各自独立的。买卖合同被解除或终止后，不产生借款合同也同时被解除或终止的法律后果。所以，原告以仲裁调解协议终止了买卖合同来主张解除依据借款合同产生的抵押合同，显然无法律依据。第四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。该条蕴涵的法律意义是抵押物的处分行为不影响抵押权的追及效力，亦即关于抵押物的合同行为的效力有无、撤销或终止不影响抵押权的追及效力。据此，原告可依据“可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，对自己的权利进行救济较为妥当。第五，被告设置的抵押权在设置之初是合法设置，且原告也明知设置的抵押权期限至2012年7月4日，故在设置之初不存在侵权。买卖合同通过仲裁调解协议终止后，被告丧失对物设置抵押的依据，亦即情势已经变更，此时，被告应当及时善意地除去抵押瑕疵，经通知仍拒不除去抵押瑕疵的，应当属于侵权行为与违反附合同义务的竞合行为，但衡平登记抵押权人与侵权受害人的利益后，应当优先保护登记权利人、在先权利人的利益，即抵押权人的利益优先保护。第六，第三人在本案中无任何过失。综上，原告该诉讼请求，不予支持。
关于撤销在绍兴市房地产管理处的抵押登记的诉讼请求，因抵押合同有效，且抵押权仍然存在，也不存在法定的撤销事由，以及撤销抵押登记尚不是民事诉讼审理的范畴，故该诉讼请求，亦不予以支持。至于令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失50 000元的诉讼请求，因原告无证据证明经济损失50 000元是如何形成的、由哪些项目组成，故不予支持。

（五）定案结论
江苏省绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十四条之规定，作出如下判决：
驳回原告绍兴新利德经济开发有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费12 800元，由原告承担。

（六）解说
该案例在现实生活中较为普遍，具有典型性。卖房人一般是房屋开发商，买房人一般是社会经济人，主体属性上具有典型性。在与卖房人解除了房屋买卖合同后，买房人有意不除去房屋上的抵押物权，此也有典型性。
1.诉由问题。该案在立案时的案由为解除权纠纷，庭审中经释明后变更为财产侵权权利。因解除权是合同当事人之间的权利，本案原告只是利害关系人，但不是抵押合同的当事人，故案由不宜为抵押合同解除权纠纷。在与原告解除房屋买卖合同后，被告丧失了继续以买卖标的物房屋设定抵押的权利依据，根据合同的附合同义务，被告应当主动、积极除去该房屋上的抵押物权。此时原告可以不当得利或者财产侵权提起诉讼，但考虑到抵押利益的难以计量与被告的主观故意，确定为财产侵权之诉较为妥当。
2.利害关系人解除他人之间的合同问题。首先，根据我国合同法的规定，协定解除权、法定解除权的权利人只能是当事人，即合同当事人，而原告不是抵押合同的当事人，故原告不具有解除权当事人资格。其次，要求被告单方面解除抵押合同至少应当被告有单方面解除权。本案中，被告与第三人的借款合同和抵押合同合法、有效，被告依据借款合同与抵押合同尚不具备单方解除抵押合同的权利。再次，尽管买卖合同、借款合同以及作为借款合同从合同的抵押合同在本案中具有关联性，但它们在法律上是前后独立的，即买卖合同与借款合同是各自独立的。买卖合同被解除或终止后，不产生借款合同也同时被解除或终止的法律后果。所以，原告以仲裁调解协议终止了买卖合同来主张解除依据借款合同产生的抵押合同，显然无法律依据。
3.利害关系人的救济途径问题。由于抵押登记属于具体行政行为，撤销抵押登记不是民事审判范畴，且涉及第三人的利益，故以行政诉讼的方式往往达不到救济目的。抵押设定后产生抵押物权之法律效果，其抵押物权的除去只能依物权法（以前是担保法）的规定方式予以行使。本案中的最佳方式是原告主动清偿抵押物上的主债务，以主债务的清偿而使得抵押权灭失。原告清偿主债务后可以向被告追偿。
4.启示。首先，房屋买卖当事人在解除房屋买卖合同时，一定要对抵押权的除去进行约定或者在房屋买卖合同纠纷中将抵押权人追加进来作为第三人一并处理。其次，原、被告应当遵守市场规则，践行诚信。
（浙江省绍兴市越城区人民法院民二庭　邓平平）