1.判决书字号
一审判决书：江苏省如皋市人民法院（2007）皋刑初字第0175号判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2007）通中刑一终字第0073号判决书。

2.案由：聚众斗殴案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省如皋市人民检察院，检察员：章晓健。
被告人：吕某，男，1984年3月10日出生，山东省定陶县人，汉族，初中文化。如皋市联友塑料制品有限公司职工。因本案于2007年2月4日被取保候审，同年4月28日被逮捕。
辩护人：程昌明，江苏南通雉水律师事务所律师。
被告人（上诉人）：周某，男，1986年6月8日出生，江苏省邳州市人，汉族，初中文化，南通康比电子有限公司工人。因本案于2007年1月5日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。
辩护人：秦建歆，江苏南通健行律师事务所律师。
被告人（上诉人）：吕某1，男，1985年5月15日出生，山东省定陶县人，汉族，初中文化，如皋市大昌电子厂职工。因本案于2007年1月5日被刑事拘留，同年2月4日转取保候审，同年4月28日被逮捕。
法定代理人：吕某2，男，农民，系上诉人吕某1之父。
法定代理人：张某，女，农民，系上诉人吕某1之母。
一审辩护人：徐庆杰，江苏南通雉水律师事务所律师。
二审指定辩护人：王伟战，江苏省南通市法律援助中心律师。
被告人：曹某，男，1987年7月12日出生，江苏省邳州市人，汉族，初中文化，如皋市经济开发区亚细亚浴室服务员，因本案于2007年1月5日被刑事拘留，同年2月4日转取保候审。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省如皋市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙戴泉；代理审判员：顾雪红；人民陪审员：吴小丽。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹翠萍；代理审判员：顾峰峰、马再林。

6.审结时间
一审审结时间：2007年6月6日。
二审审结时间：2007年9月11日。

（一）一审诉辩主张
1.江苏省如皋市人民检察院指控称
被告人吕某、吕某1于2006年12月31日晚，在如皋市如城镇顾庄村家家乐超市前看戏时与宋某（另案处理）因互看对方而发生矛盾，遂纠合他人殴打宋某、宋某1（另案处理）及其同乡。被告人周某、曹某得知同乡被打后，即伙同宋某、宋某1等人携带菜刀、铁管、木棍前往斗殴。被告人吕某亦预计对方会因此报复，即组织被告人吕某1及李某、郭某（均另案处理）、张某1等多人准备与对方互殴，在回宿舍准备工具时遭遇被告人周某、曹某等人，双方持械互殴，致郭某、张某1头部受伤经如皋市公安局法医鉴定，郭某的伤情属轻伤，张某1的伤情属轻微伤。
公诉机关认为被告人吕某、周某、吕某1、曹某拉帮结伙持械斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
各被告人对起诉指控的事实不持异议。被告人吕某的辩护人辩称：不应认定被告人吕某系持械聚众斗殴；被告人吕某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚并适用缓刑。被告人吕某1的辩护人辩称：被告人吕某1在共同犯罪中所起的作用较小，属从犯，应当从轻或减轻处罚并适用缓刑。

（二）一审事实和证据
江苏省如皋市人民法院经公开开庭审理查明：被告人吕某、吕某1、周某、曹某及宋某、宋某1、李某、郭某（均另案处理）、张某1均系如皋市如城镇南通康比电子有限公司工人。吕某、吕某1、李某、郭某、张某1等均为山东籍，周某、曹某、宋某、宋某1等均为江苏徐州（邳州）籍。山东籍人与邳州籍人曾因琐事发生过矛盾。2006年12月31日晚，被告人吕某、吕某1在如皋市如城镇顾庄村家家乐超市前看戏时与宋某因互视对方而发生矛盾，遂纠合他人殴打宋某、宋某1及其同乡。宋某、宋某1回宿舍将被山东籍人殴打之事告诉同乡被告人周某、曹某。二人得知后，即伙同宋某、宋某1等人，由被告人周某携带铁管，被告人曹某、宋某携带菜刀、宋某1携带木棍前往现场欲对被告人吕某、吕某1等山东籍人进行报复。被告人吕某在殴打宋某等邳州籍人后，预料到对方会因此报复，即组织被告人吕某1及李某、郭某、张某1、袁某等多人准备与对方互殴，同时吩咐上述人员回宿舍准备斗殴工具。在上述人员回宿舍准备工具时双方相遇，被告人吕某1，李某、袁某找到木棍、钢管及菜刀会同被告人吕某等山东籍人，与持械的被告人周某、曹某及宋某、宋某1等邳州籍人进行互殴，致郭某、张某1头部受伤。后被告人吕某将郭某送往如皋市城西医院救治，并打“110”报警。经如皋市公安局法医鉴定，郭某的伤情属轻伤，张某1的伤情属轻微伤。
以上事实有下列证据证明：
1.证人宋某、李某、郭某、张某1、袁某、张某2、张某3等的证言。
2.书证辨认笔录。
3.如皋市公安局物证鉴定书。
4.被告人吕某、周某、吕某1、曹某供述。

（三）一审判案理由
江苏省如皋市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人吕某、周某、吕某1、曹某无视国家法纪和社会公共秩序，拉帮结伙互相进行殴斗，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人吕某、周某、吕某1，曹某犯聚众斗殴罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人吕某不但组织、纠集他人聚众斗殴，而且参与预谋持械聚众斗殴，应认定为持械聚众斗殴的首要分子。其辩护人提出不应认定被告人吕某持械聚众斗殴的辩护意见不能成立，不予采纳；其辩护人提出被告人吕某在案发后主动报警，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查：被告人吕某案发后在将他人送往医院救治时即向公安机关电话报警，但报警时并未如实陈述本人及同案犯的犯罪事实，在公安机关通过报警电话找到其本人并带至公安机关时，其亦未如实供述犯罪事实，故对被告人吕某不应认定其具有自首情节；被告人吕某组织、纠集他人聚众斗殴，参与预谋持械聚众斗殴，社会危害性较大，不宜适用缓刑；其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。本案被告人吕某1在聚众斗殴中所起的作用与其他积极参加者作用相当，均系主犯；对被告人吕某1亦不宜适用缓刑，故对其辩护人认为被告人吕某1系从犯，应对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人曹某积极协助公安机关抓获其他涉案人员，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。四被告人在庭审中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。各辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。

（四）一审定案结论
江苏省如皋市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
1.被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
2.被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
3.被告人吕某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
4.被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（一）二审诉辩主张
上诉人周某（原审被告）上诉称：其具有自首情节，请求二审查明事实后对其减轻处罚。
上诉人吕某1（原审被告人）上诉称：其作案时未满18周岁，系未成年人，原判决认定其年龄有误；案发后其具有立功表现，请求二审查明事实后改判。
江苏省南通市人民检察院的检察意见是：同意认定上诉人周某具有自首情节及上诉人吕某1系未成年人；上诉人吕某1不具有自首情节；原判决在对上诉人及原审被告人定罪量刑时已充分考虑了其他酌定量刑情节，二审不应再予以考虑；建议二审在尊重事实和法律的基础上依法改判，适当减轻处罚，但不建议适用缓刑。

（二）二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开开庭审理查明，认定上诉人周某、吕某1及原审被告人吕某、曹某等多人聚众斗殴并致人轻伤、轻微伤的事实和证据与一审相同。
另查明：上诉人吕某1作案时未满18周岁，系未成年人。上诉人周某在案发后，为寻求协调解决，于2007年1月4日向公司汇报。公司人员经协调未果后，向公安机关报案，公安机关将本案涉案人员抓获。
上述事实有下列证据证明：
1.南京市公安局（2007）公刑物鉴法人字第299号物证鉴定书，证实上诉人吕某12007年7月30日的骨龄已超过17周岁，未满18周岁的事实。
2.证人殷某证言，证实上诉人周某案发后向公司汇报情况，并寻求协调解决的事实。
3.上诉人吕某1、周某供述，证明上述事实。

（三）二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人吕某1、周某、原审被告人吕某、曹某及其他同案人员因琐事产生矛盾，为逞强、报复他人，纠集或组织多人持械殴斗，上诉人及原审被告人作为首要分子或积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人周某、吕某1及原审被告人吕某、曹某在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
本案争议的焦点之一是辩方主张上诉人吕某1作案时是未成年人。经查：上诉人吕某1在原审人民法院审理期间，对起诉书指控其系1985年5月15日出生的事实并未提出异议，故原判决依据其户籍证明所记载的年龄认定其作案时已成年。在二审审理期间，上诉人称原判决认定其年龄有误，并申请骨龄鉴定确认其年龄。二审法院遂委托南京市公安局对上诉人吕某1进行骨龄鉴定，该鉴定结论表明上诉人吕某1在2007年7月30日时骨龄已满17周岁，不满18周岁。结合其兄吕某的供述、其父母的证言以及上诉人吕某1在校学籍花名册所记载其本人及同班同学的年龄，可推定上诉人吕某1作案时系未成年人。上诉人吕某1及其辩护人认为其作案时未满18周岁的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本案争议的焦点之二是上诉人周某及其辩护人认为上诉人周某具有自首情节，经查：上诉人周某犯罪后主动向所在单位报告，并如实陈述自己斗殴的事实，依法应当视为自首。上诉人周某及其辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。
故上诉人吕某1作案时系未成年人，依法应当对其减轻处罚。上诉人周某作案后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。原判决认定上诉人周某、吕某1及原审被告人吕某、曹某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，对原审被告人吕某、曹某的量刑适当。但未认定上诉人吕某1作案时系未成年人及上诉人周某具有自首情节有误，二审予以纠正。此外，原判决对原审被告人吕某因本案被行政拘留的时间未折抵刑期不当，二审一并予以纠正。根据上诉人吕某1的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，二审依法决定对其适用缓刑。

（四）二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项；《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第十七条第三款，第四十七条、第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项；最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
1.维持江苏省如皋市人民法院皋刑初字第0175号刑事判决中对吕某、曹某的定罪量刑部分及周某、吕某1的定罪部分，即被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2.撤销江苏省如皋市人民法院皋刑初字0175号刑事判决中对周某、吕某1量刑部分，即被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人吕某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
3.上诉人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；上诉人吕某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。