（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2006）通中刑一初字第0021号判决书。
二审裁定书：江苏省高级人民法院（2006）苏刑终字第00213号裁定书。

2.案由：故意杀人、聚众斗殴案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市人民检察院，检察员：陆金华、代理检察员：包学红。
被告人：顾某，男，1989年10月6日出生，汉族，江苏省如皋市人，初中文化，公司保安。因本案于2005年10月23日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。
法定代理人：顾某1，系被告人顾某之父。
法定代理人：范某，系被告人顾某之母。
一审辩护人：吴建新，江苏平帆律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1984年11月10日出生，汉族，河南省永城市人，初中文化，公司保安。因本案于2005年10月23日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。
一审辩护人：殷红芬，江苏南通健行律师事务所律师。
被告人：庞某，男，1989年3月出生，汉族，安徽省利辛县人，初中二年级文化，工人。因本案于2005年10月23日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。
法定代理人：庞某1，系被告人庞某之父。
法定代理人：袁某，系被告人庞某之母。
一审辩护人：高传祥，安徽黄淮海律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1983年3月8日出生，汉族，重庆市秀山县人，初中一年级文化，工人。曾因寻衅滋事，于2004年7月31日被治安拘留14天。因本案于2005年10月23日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。
一审辩护人：黄宏兵，江苏南通如一律师事务所律师。
被告人：刘某1，男，1988年6月3日出生，汉族，安徽省太和县人，初中文化。因本案于2005年10月23日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。
法定代理人：刘某2，系被告人刘某1之父。
法定代理人：靳某，系被告人刘某1之母。
一审辩护人：张扬，江苏南通泰临律师事务所律师。
被告人：潘某，男，1982年6月28日出生，汉族，安徽省五河县人，初中文化，公司保安。因本案于2005年10月24日被取保候审，2006年2月24日被逮捕。
一审辩护人：王松，江苏宿迁永明晖律师事务所律师。
被告人：高某，男，1984年11月4日出生，汉族，山东省临邑县人，初中文化，工人。因本案于2006年6月6日被逮捕。
一审辩护人：张军，江苏南通江花律师事务所律师。
被告人（上诉人）：朱某，男，1981年11月12日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化，工人。因本案于2006年6月6日被逮捕。
一审辩护人：高彬，江苏南通江花律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王锡明；审判员：顾尧；代理审判员：顾峰峰。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭锐；代理审判员：杨雷；代理审判员：胡华。

6.审结时间
一审审结时间：2006年9月6日。
二审审结时间：2006年11月17日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2005年10月22日中午，被告人顾某用手机拨打高某手机，被告人庞某代高女接听电话，双方因言语不和发生口角，即用手机互发短信约定于当晚在南通市开发区富阳超市北边草坪上斗殴。为此，被告人顾某先后纠集了被告人刘某、潘某及刘某1、符某、“小刘”、“老大”等人一同前往斗殴。被告人庞某亦先后纠集了被告人刘某1及牛某、秦某等人到约定地点斗殴。当晚7时许，被告人刘某1先期来到约定地点时，即遭到被告人顾某、潘某殴打。被告人刘某1逃离后，将对方的情况告诉庞某。被告人庞某遂与被告人刘某1、秦某纠集了牛某、月某、小飞、蔡某、陈某等人参加斗殴，还从被告人陈某住处拿了两根钢管，由刘某1、蔡某带至现场。当晚20时许，双方在开发区上海路交通银行南边草坪相遇，被告人顾某、潘某见庞某方来的人多，遂向对方提出和解。其间，被告人顾某将刘某所带的弹簧刀拿到自己身上，欲在斗殴中使用。被告人庞某方不同意和解，并提出要刘某1与顾某单挑，被告人刘某见状，遂将弹簧刀从顾某处要回。期间，被告人刘某1及蔡某各自将钢管丢弃。双方正在谈判时，被害人黄某、被告人高某、朱某及李某等安徽籍人途经此地，见状即问被告人陈某是什么地方人，被告人陈某告知黄某“我们都是安徽人，对方打了我们的人”。黄某及被告人高某、朱某等人遂上前动手殴打顾某、刘某等人，被告人刘某掏出随身携带的弹簧刀朝对手身上乱捅，致被害人黄某胸部两处损伤、高某腹部损伤、朱某胸部和左大腿两处损伤。黄某后经抢救无效死亡。公诉机关认为，被告人顾某系聚众斗殴的首要分子，被告人刘某在斗殴中持刀捅人不计后果，致一人死亡，一人重伤，被告人顾某、刘某应当以故意杀人罪、故意伤害罪追究刑事责任，数罪并罚。被告人庞某、刘某1、陈某、潘某、高某、朱某均构成聚众斗殴罪，提请法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人、法定代理人的辩护意见
被告人顾某辩称：我没有与被害人黄某等人互殴，我的行为构成聚众斗殴罪，不构成故意杀人、故意伤害，因为我没有指使刘某用刀杀人。
其法定代理人述称：被告人顾某只构成聚众斗殴罪，不构成故意杀人罪，因为他没有叫人拿刀捅人。
其辩护人辩护称：（1）被告人顾某只能对聚众斗殴承担刑事责任，刘某是在受到被害人黄某等不法侵害而实施的防卫。公诉人认为黄某是受陈某的邀请积极参与聚众斗殴是不能成立的。所以，被告人顾某对刘某防卫过当的后果不应承担刑事责任，更不能将其作为聚众斗殴首要分子转化为故意杀人罪、故意伤害罪，进而数罪并罚。（2）被告人顾某系未成年人，依法应减轻处罚。（3）被告人顾某是初犯，可酌情从轻处罚。
被告人刘某辩称：我是在被黄某等人围攻殴打的情况下被逼拿刀，且是遭突然袭击，无法考虑后果轻重，主观上不存在杀人的故意。
其辩护人辩护称：（1）被告人刘某的行为应当定性为故意伤害，因为刘某在本案中只实施了一个犯罪行为，是一罪，而不是数罪；（2）被告人刘某的故意伤害是防卫过当所致，伤害他人的动机是防止自己进一步被伤害，伤害的对象是前来殴打他的不法分子，仅是犯罪地点发生在被告人顾某、庞某约定的斗殴地点；（3）受害人黄某具有重大过错，正是由于他们的挑衅和恶意滋事才迫使刘某拿出刀来伤害他们的；（4）被告人刘某无前科劣迹，在部队服役时曾被评为优秀士兵和训练标兵，虽然伤害他人造成严重后果，但与蓄意伤害无辜的人有本质的区别，主观恶性不深，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人庞某未作辩解。
其法定代理人述称：被告人庞某的行为不构成持械聚众斗殴。
其辩护人辩护称：（1）被告人庞某系未成年人，犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，是自首；（2）被告人庞某主观恶性较小；（3）在客观上庞某未实施斗殴行为，且双方已达成和解的意向，应视为犯罪中止，认定庞某“持械”也缺乏证据；（4）黄某、高某、朱某、顾某、刘某之间发生的互殴后果，庞某无法预见，与其本人实施的行为不具有直接的因果关系。建议法庭对被告人庞某免除刑事处罚。
被告人陈某未作辩解。
其辩护人辩护称：（1）被告人陈某系聚众斗殴的积极参加者；（2）黄某等人与顾某、刘某发生斗殴，产生的原因与陈某没有因果关系；（3）陈某也是受他人唆使而去犯罪，建议法庭对其从轻处罚。
被告人刘某1辩称：我们到现场后向对方提出和解，双方没有准备斗殴，对第三方过来打架我不能预见。
其法定代理人述称：刘某1的行为不构成持械聚众斗殴。
其辩护人辩护称：被告人刘某1系未成年人，有自首情节，参与犯罪的动机是帮助朋友，且其在斗殴过程中作用显著轻微，建议法庭对被告人刘某1予以减轻处罚。
被告人潘某辩称：我愿意承担刑事和民事责任。
其辩护人辩护称：被告人潘某参与斗殴是朋友义气而受人之邀，而且在事发现场从中调和，未有主动攻击行为，主观恶性不深。被告人潘某犯罪后有自首和重大立功，建议法庭对被告人潘某免除刑事处罚。
被告人高某辩称：我自愿认罪，本案的主要责任在于被害人黄某，我也受伤了，不应当承担民事责任。
其辩护人辩护称：（1）公诉机关指控被告人高某犯聚众斗殴罪定性不当；（2）被告人高某受重伤治疗期间，如实向公安机关反映参与共同犯罪的事实，应当视为自首；（3）被告人高某无前科劣迹，系初犯、偶犯，认罪态度和悔过表现良好，建议法庭对其从轻处罚。
被告人朱某未作辩解。
其辩护人辩护称：（1）被告人朱某主观上不具有聚众斗殴的故意，即其与任何一方都不熟悉，根本不存在争霸一方、争强斗狠、抢占地盘的报复他人的目的；（2）黄某和被告人高某、朱某的犯罪动机是无事生非，随意殴打他人，其行为完全符合“寻衅滋事”的法律特征，故公诉机关指控被告人朱某犯聚众斗殴罪与客观事实不符；（3）被告人朱某有自首情节，且认罪态度较好，系初犯、偶犯，建议法庭予以减轻处罚。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院因本案有未成年被告人，经依法不公开审理查明：被告人顾某、刘某、潘某均为南通东丽公司保安员，被告人庞某、陈某等分别为南通天睦制衣有限公司（以下简称天睦公司）工人。2005年10月22日中午，被告人顾某拨打天睦公司女工高某手机，被告人庞某代高女接听电话，双方因言语不和发生口角，即用手机互发短信，被告人庞某提议于当晚8点钟在南通市开发区富阳超市北边草坪上斗殴。为此，被告人顾某先纠集了被告人刘某、潘某和刘某1、符某（另案处理）等人，后顾某又与被告人潘某等人至开发区五门闸纠集了“小刘”、“老大”等人当晚到约定地点斗殴。被告人庞某亦先后纠集了被告人刘某1及牛某（另案处理）、秦某（另案处理）等人到约定地点斗殴。当晚19时许，被告人顾某、潘某等人先期来到约定地点等候对方，被告人顾某、潘某见被告人刘某1与天睦公司女工赵某、刘某2、徐某一同来到约定地点，误把刘某1当作是被告人庞某而上前殴打，被赵某等人劝阻。被告人顾某得知误打后让被告人刘某1带信叫庞某过来。被告人刘某1将被打以及顾某一方的情况告诉庞某，被告人庞某担心顾某方人多，打起来吃亏，遂与被告人刘某1，秦某到开发区职工之家308室纠集了牛某、月某、小飞等人，被告人刘某1又纠集同事蔡某（另案处理）。被告人庞某、刘某1二人又到开发区上海路2号写字楼522室纠集被告人陈某参加斗殴，被告人陈某应庞某要求从其住处拿了两根钢管给庞某，被告人庞某将钢管分别交予刘某1、蔡某带至现场。随后，被告人庞某、刘某1、陈某及秦某、牛某等人赶往约定地点。当晚20时许，双方在开发区上海路交通银行南边草坪相遇，被告人顾某见庞某一方人多且携带钢管，将刘某所带的弹簧刀拿到自己身上，欲在斗殴中使用。后被告人潘某等人以与对方系安徽老乡而提议和解，经劝解，被告人顾某、潘某分别向刘某1道歉。
此时，被告人庞某一方有人不同意和解，提出要刘某1与顾某单挑，被告人刘某等人恐顾某与刘某1互殴时用刀，劝顾某不要单斗，并将弹簧刀从顾某处要回。其时，被害人黄某与被告人高某、朱某及李某酒后滋事追寻他人来到现场，与人群中的被告人陈某搭话，被告人陈某告知黄某“我们都是安徽人，对方是如皋人打了我们”。被害人黄某遂以顾某一方人员殴打了安徽老乡为由，冲上前对顾某拳打脚踢，被告人陈某等人见状亦上前围打，被告人顾某被打倒地。顾某方人员符某被拳击打左眼睑后逃离，当即用手机报警。被告人刘某见顾某被围打后高喊：“你们干什么”，上前解围，遂遭到黄某、被告人高某、朱某及李某的围打。招架中，被告人刘某遂掏出随身携带的弹簧刀朝对方身上乱捅。被害人黄某与被告人高某、朱某等见被告人刘某持刀遂四散逃离。被害人黄某在逃离时栽倒在地，高某手捂肚子蹲在地上，顾某，刘某及其余人员均逃离现场。警方赶到后，将受伤的黄某、高某、朱某送至医院抢救，黄某经抢救无效死亡。经法医鉴定及检查，被害人黄某系胸部刺创致肺、心包及肺动脉干破裂，急性大出血死亡；被告人高某腹部刀刺伤致小肠破裂，其损伤程度为重伤；被告人朱某腿部、胸部的损伤程度属轻微伤；被告人顾某左下唇肿胀伴黏膜破损；被告人刘某右眉弓外侧、右拇指近节背侧浅表裂创，右颈部四处条片状擦伤等损伤；符某左眼睑青紫肿胀。
2005年10月23日凌晨，被告人潘某投案自首，并带民警将躲藏在旅馆的顾某、刘某抓获归案。10月23日上午，被告人刘某1、庞某投案自首。同时，公安机关将陈某等犯罪嫌疑人抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人顾某、刘某、庞某、陈某、刘某1、潘某、高某、朱某对上述事实的供述；
（2）证人刘某1、符某、秦某等人关于上述事实的证言笔录；
（3）南通市公安局《关于黄某尸体的法医学鉴定书》，证实被害人黄某胸部有两处刺创，创角一钝一锐，符合单刃刺器作用所致，结论黄某系胸部刺创致肺、心包及肺动脉干破裂，急性大出血死亡；
（4）南通市公安局《关于高某损伤程度的法医学鉴定书》，证实高某腹部刀刺伤致小肠破裂，损伤程度为重伤；
（5）南通市公安局《关于朱某损伤程度的法医学鉴定书》，证实朱某胸部、左大腿共有两处刺创，损伤程度为轻微伤；
（6）南通市公安局《关于刘某、顾某、符某损伤的法医临床检查记录》及照片，证实被告人顾某左下唇肿胀伴黏膜破损；被告人刘某有右眉弓外侧、右拇指近节背侧浅表裂创，右颈部四处条片状擦伤等损伤；符某左眼睑青紫肿胀的事实；
（7）南通市公安局DNA检验报告，证实从案发现场提取的血迹中有朱某、黄某的血迹，在刘某作案的刀上检出黄某血迹的基因型的事实；
（8）南通市公安局现场勘查笔录及照片，证实案发时间、地点以及公安人员现场提取物证情况；
（9）犯罪工具弹簧刀、自来水管的物证照片，经被告人辨认，确认为本案犯罪工具；
（10）公安机关发破案经过及相关情况说明等。

（四）一审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人顾某、庞某为琐事逞强斗狠，分别纠集被告人刘某、陈某、刘某1、潘某等人持刀具、钢管互相斗殴，均已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。被告人高某、朱某在明知双方互殴而积极参与其中一方殴打另一方，其行为亦已构成聚众斗殴罪。本案为共同犯罪，被告人顾某、庞某系聚众斗殴的首要分子，被告人刘某、陈某、刘某1、潘某、高某、朱某系积极参加者，均起主要作用，应当按照其组织指挥的或者参与的全部犯罪处罚。被告人刘某在聚众斗殴过程中持刀不计后果捅死一人，重伤一人，致一人轻微伤，其行为应以聚众斗殴转化定罪，构成故意杀人罪，被告人顾某系首要分子，应对其组织策划的全部犯罪结果负责，亦应以聚众斗殴转化定罪，构成故意杀人罪。被告人顾某、庞某、刘某1犯罪时不满十八周岁，且为初犯和偶犯，主观恶性不深，应当减轻处罚。被告人潘某、庞某、刘某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人潘某犯罪后自首又有重大立功表现，应当免除处罚。被告人顾某、庞某、刘某、陈某、刘某1、潘某、高某、朱某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被害人黄某为寻求刺激，主动加入一方殴打他方人员，为主挑起事端，致使矛盾激化，确有重大过错，可酌情减轻被告人顾某、刘某的刑事责任。
关于被告人顾某及其法定代理人、辩护人辩解、辩护称被告人顾某不应对刘某持刀捅死、捅伤他人的后果承担责任，不构成故意杀人、故意伤害罪的辩解、辩护意见，经查：被告人顾某系本案聚众斗殴首要分子，对其纠集的被告人在殴斗过程中致人死亡和重伤的危害结果应承担全部责任而转化定罪。被告人刘某不计后果乱刀捅人，对被害人死亡结果的发生持放任的态度，应为间接故意杀人，同时致一人重伤，构成故意伤害，因同一连续行为触犯两个罪名，属想象竞合犯，应择一重罪处罚，不适用数罪并罚，故对顾某不构成故意杀人的辩解、辩护意见不予采纳，对公诉机关指控同时转化故意伤害罪的公诉意见不予支持。
关于被告人刘某及其辩护人辩解、辩护称第三方黄某、高某、朱某系寻衅滋事，以及顾某的辩护人吴建新辩护称的被告人刘某的行为性质属于防卫过当引发的故意伤害罪的辩护意见，经查：被告人刘某受顾某之邀持刀积极参与聚众斗殴的故意是明显的，虽然在斗殴的过程中，双方曾有群殴转为单斗的过程，但殴斗并未实际停止，在被害人黄某以及被告人高某、朱某寻衅主动加入殴斗，群殴再次发生，刘某遭对方围打时自信来人系对方而持刀乱捅，并不改变被告人刘某与对方殴斗的故意，故其行为不具有合法性，不符合防卫过当的构成要件，对该辩解、辩护意见，不予采纳。
关于被告人高某、朱某的辩护人称被告人高某、朱某没有聚众斗殴的故意，其行为系寻衅滋事，不构成聚众斗殴罪的辩护意见，经查：被告人高某、朱某伙同黄某寻衅追寻他人到达斗殴现场，明知系“安徽方”与“如皋方”互殴，因自己是安徽人而随同黄某积极参加对“如皋方”殴斗，是本案聚众斗殴的中途加入者，系聚众斗殴的积极参加者，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件和法律特征，应以聚众斗殴罪定罪量刑，对该辩护意见，不予采纳。
关于被告人庞某的法定代理人、辩护人辩解、辩护称本案聚众斗殴属于犯罪中止的犯罪形态，从而庞某、刘某1不构成持械斗殴的辩解、辩护意见，经查：被告人庞某纠集刘某1、陈某携带自来水管聚众斗殴，在对方表示和解时提出独斗，在被告人高某、朱某伙同黄某殴打顾某时一起上前围打，是相约聚众互殴的连续行为，不符合犯罪中止的主客观要件，对该辩解、辩护意见，不予支持。
关于被告人庞某的辩护人辩护称被告人庞某有自首、未成年人的法定从轻或减轻处罚的量刑情节，建议对其免除刑事处罚的辩护意见。经查：被告人庞某犯罪后主动到公安机关投案，交代了全部犯罪事实，是自首，且年满十六周岁未满十八周岁，系未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。但其系持械聚众斗殴的首要分子，且斗殴造成一死一重伤的严重后果，不属于犯罪情节轻微，该辩护意见不予采纳。
关于被告人潘某的辩护人辩护称被告人潘某有自首和重大立功情节，符合适用免予刑事处罚条件之辩护意见，经查：被告人潘某系聚众斗殴的积极参加者，犯罪后有自首，积极配合公安机关抓获同案主犯，具有重大立功表现，对辩护人王松建议对被告人潘某适用免除刑事处罚的辩护意见，予以采纳。
关于被告人顾某、刘某的辩护人辩护称被害人黄某有重大过错，鉴于控辩双方的意见一致，且与庭审查明事实相符，予以采信，可减轻被告人顾某、刘某的刑事责任。
关于被告人高某、朱某的辩护人辩护称被告人高某、朱某有视为自首情节的辩护意见，经查：被告人朱某案发后用黄某手机向110报警查无实据，且其同伙李某在案发当天夜晚接受公安机关询问时已如实陈述黄某、高某、朱某、李某主动加入聚众斗殴的犯罪事实。次日，本案聚众斗殴的首要分子、积极参加者相继归案，在公安机关掌握被告人高某、朱某的犯罪事实后，被告人高某、朱某如实坦白交代犯罪不属于自首，故辩护人张军、高彬上述辩护意见不能成立，不予采纳。

（五）一审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项和第二款、第二百三十二条、第十七条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第二款、第七十二条第一款之规定，作出如下判决：
1.被告人顾某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。
2.被告人刘某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
3.被告人庞某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
4.被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
5.被告人刘某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
6.被告人潘某犯聚众斗殴罪，免除刑事处罚。
7.被告人高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
8.被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
被告人朱某不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。在二审期间，上诉人（原审被告人）朱某又自愿撤回上诉。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院根据上述事实和证据认为：原审被告人顾某、庞某为逞强斗狠，分别纠集原审被告人刘某、陈某、刘某1、潘某等人持刀具、钢管在公共场所互相斗殴，其中顾某系聚众斗殴的首要分子，刘某在聚众斗殴中致人重伤、死亡，对顾某、刘某均以故意杀人罪定罪处罚；顾某系聚众斗殴的首要分子，陈某、刘某1、潘某系积极参加者，均构成聚众斗殴罪；原审被告人高某、上诉人（原审被告人）朱某明知双方互殴而积极参与其中一方殴打另一方，其行为亦构成聚众斗殴罪。顾某、庞某、刘某1犯罪时不满十八周岁，依法应当减轻处罚。潘某、庞某、刘某1犯罪后自动投案，且如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。潘某犯罪后自首又有重大立功表现，应当免除处罚。上诉人（原审被告人）朱某、被告人顾某、庞某、刘某、陈某、刘某1、潘某、高某认罪态度均较好，可酌情从轻处罚。原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）朱某在二审期间，主动提出撤诉，符合法律规定，应予准许。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条之规定，作出如下裁定：
准许上诉人（原审被告人）朱某撤回上诉。

（七）解说
1.聚众斗殴中，行为人持刀不计后果连续刺戳，分别致一死一重伤，应只转化为故意杀人罪。本案系一起三方人员参与的聚众斗殴犯罪，斗殴过程中，行为人刘某持刀不计后果连续刺戳，最终导致一死一重伤的严重后果，公诉机关指控认为：按照《刑法》第二百九十二条第二款的规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，刘某的行为应当分别转化为故意杀人罪和故意伤害罪，并应数罪并罚。而辩护方则认为刘某的行为应只构成故意伤害罪，不应数罪并罚。法院在开庭查明事实的基础上，对控辩双方的意见均未完全采纳，法院最终认定刘某只构成故意杀人罪一罪。
在审判实践中，如行为人在聚众斗殴中只致人死亡，则依法转化为故意杀人罪，若只致人重伤，则转化为故意伤害罪，此处一般不会出现分歧，但如果行为人在一次斗殴中，同时致人死亡和重伤，该行为如何转化?审判实践中看法不一，一种意见认为：应严格按照刑法关于聚众斗殴罪转化的规定，分别转化为故意杀人和故意伤害罪，实行数罪并罚。另一种意见认为：在一次斗殴中分别造成死亡和重伤两个不同后果，应按照重罪吸收轻罪的原则，均以故意杀人罪定罪处罚。我们认为，上述两种观点均存在片面的地方，要正确判断一次斗殴中分别致人死亡和重伤的行为性质，应当结合案件事实，具体情况具体分析。
就本案而言，刘某因顾某之邀参加与庞某方的斗殴，主观上显然具有斗殴的故意，在双方谈判时以被害人为首的第三方突然加入，后三方开始互殴。在斗殴的开始阶段，因对方人多，且遭受突然袭击，刘某处于被对方围打的不利局面，为扭转挨打局面打退对方，刘某持刀连续朝对方乱刺，用其自己的话讲“对方不停的打，我就不停的捅刺”，其主观上是一种完全不计后果的放任行为，其拿刀刺戳的行为又是在一短时间内实施的一完整而连续的行为，期间没有中断，应当视为一个犯罪行为。刘某在放任的主观故意支配下，实施一个犯罪行为，造成两个犯罪后果，构成刑法上的想象竞合犯，按照想象竞合犯的处置原则，应择一重罪处罚，故对本案中的刘某应以故意杀人罪一罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。
如果本案中刘某的刺戳行为不是一个连续的过程，如在追赶对方时刺死一人，后在被对方追赶时又刺重伤一人，此时，则不能视为只存在一个犯罪行为，相反，在一个概括故意的支配下，先后实施了数个相对独立的犯罪行为，此时，就应分别转化为故意杀人罪和故意伤害罪，实行数罪并罚。
所以，聚众斗殴中分别致人死亡和重伤时如何转化，应结合案情具体情况具体分析。就本案而言，在斗殴中，刘某持刀不计后果的连续刺戳行为，致一死一重伤，应转化为故意杀人一罪。
2.在多方聚众斗殴犯罪中，如何正确对各方首要分子定罪量刑。本案聚众斗殴犯罪存在着三方行为人，即以顾某和庞某为首的前期斗殴双方，以及以被害人黄某为首的后期加入的第三方。顾某是整个聚众斗殴的首要分子，庞某是前期与顾某方聚众斗殴的首要分子。刘某在后期聚众斗殴过程中持刀不计后果捅死一人，重伤一人，其行为应以聚众斗殴转化定罪，构成故意杀人罪，而顾某因系首要分子，故应对其组织策划的全部斗殴犯罪结果负责，故亦应以聚众斗殴转化定罪，构成故意杀人罪。而庞某只对其组织策划的前期与顾某方斗殴犯罪结果负责，对后期斗殴中死亡及重伤后果，因其无法预见也不能控制，其本人也未参与，故其对后期斗殴中发生的结果不应承担责任。被害人黄某方为寻求刺激，主动加入先期一方殴打另一方人员，主动挑起事端，导致矛盾激化，具有重大过错，故在量刑时应相应减轻顾某和刘某的刑事责任。一审法院在查明事实的基础上，综合分析各被告人在犯罪中的各自作用，考量各种法定和酌定情节，据此作出的对聚众斗殴三方被告人的量刑是正确的。
（江苏省南通市中级人民法院　王锡明　顾峰峰）