(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:四川省自贡市中级人民法院(1999)自中刑二初字第4号。
二审裁定书:四川省高级人民法院(1999)川刑终字第1003号。
3.诉讼双方
公诉机关:四川省自贡市人民检察院,代理检察员:吴永胜、许鹤岷、陈乔、董华。
被告人(上诉人):江某,男,1947年3月21日出生,汉族,江苏省江阴市人,原任东方锅炉(集团)股份有限公司党委书记、董事长,捕前系四川省证券监督管理办公室副主任。1998年9月9日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:梁平、房莉,四川思创律师事务所律师。
被告人(上诉人):马某,男,1937年7月17日出生,汉族,浙江省义乌人,原任东方锅炉(集团)股份有限公司副董事长、总经理,捕前系该公司董事。1998年9月9日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:魏治、时丽娅,四川锦耀律师事务所律师。
被告人(上诉人):何某,男,1946年11月6日出生,汉族,浙江省杭州市人,原任东方锅炉(集团)股份有限公司党委副书记、副总经理。捕前系该公司党委书记、董事长。1998年9月9日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:何园园、张诚,四川成都泰益律师事务所律师。
被告人(上诉人):程某,男,1937年9月7日出生,汉族,福建省蒲田市人,捕前系东方锅炉(集团)股份有限公司副董事长、副总经理。1998年9月8日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:钟长清、张素华,四川综合律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:四川省自贡市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:吴仁碧;审判员:牟高泉、何祖明。
二审法院:四川省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:赵伟平;代理审判员:胡华、李旗。
6.审结时间
一审审结时间:1999年6月22日。
二审审结时间:1999年9月17日(依法延长审限期)。
(二)一审诉辩主张
1.四川省自贡市人民检察院指控称
1996年11月,东方锅炉(集团)股份有限公司(以下简称东锅公司)的股票准备在上海证券交易所挂牌上市,江某、何某、马某和程某利用可以调拨股票的职务便利,经4人商议,程某先后两次领出股票共80万股同何某到成都市,分别以每股人民币7元和8.8元的价格卖给北京天龙股份有限公司,共获款人民币650万元,以化名存入银行。同年12月,江某、何某、马某和程某到成都,每人各分得两张化名存折,计人民币67.5万元。
1996年11月,江某、何某、马某和程某以东锅集团的20万股股票,换回银山化工股票20万股,4人各分得5万股。后由何某联系将股票卖给北京比特股份有限公司,共获款人民币270万元,以化名存入银行,存折由程某保管。1996年12月30日,江某、何某、马某和程某将上海申银万国证券公司返还的广告宣传费200万元进行私分,每人各得人民币50万元,为将此款转回公司,于1997年3月11日对270万元的存款重新转存。1998年8月24日,程某将转存的200万元存单交回公司。
1996年12月,江某、何某、马某和程某利用向公司领导和部分中层干部奖励股票之机,4人各多分8万股,股票卖出后,江某获利人民币73.5304万元;何某获利人民币92.596万元;马某获利人民币73.9328万元;程某获利人民币69.6904万元。
1997年5月,江某、何某、马某和程某到成都再次对存款私分,每人分得人民币33.6万元,扣除案发前各退出的2.5万元,每人实得31.1万元。
1998年8月26日,何某、程某和马某向中共中央纪律检查委员会主动交待了贪污巨额差价款的问题。在侦查中,江某、何某、马某和程某均退出全部赃款。
江某、何某、马某和程某先后领出股票132万股,违规出售后,再交股本认购金,获取巨额差价。江某共获利人民币222.1304万元;何某共获利人民币241.196万元;马某共获利人民币222.5328万元;程某共获利人民币218.2904万元,4名被告人的行为均已构成贪污罪。被告人何某、马某和程某在立案侦查前主动投案,如实供述自己的罪行,是自首。诉请法院依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人江某辩称:我没有占有公司财产的故意,在中纪委第一次找我谈话时就交待了问题,何某、马某和程某是自首,我也构成自首。江某的辩护人认为:4名被告人占有的差价款不是公共财物,他们只是利用职务之便多认购股票,没有利用职务之便贪污公共财物,被告人的行为不构成贪污罪。江某在中纪委第一次找其谈话时就主动交待了问题,是自首。
被告人何某辩称:先拿股票后交股本金的现象在公司普遍存在,不能以我们后交股本金来认定差价款是公共财物。我们所得的8万奖励股,有省委文件为依据,不是犯罪行为。自己有自首、退清全部赃款的情节。何某的辩护人认为:4名被告人利用职权认购巨额股票在违规交易中获取的巨额收益不属于公共财产,其主观上不具有非法占有的故意,不构成贪污罪,其行为基本符合证券内幕交易罪特征,但行为当时只是违法,不是犯罪。
被告人马某及其辩护人辩称:马某出认购金认购社会公众股票,炒卖此股票所获的差价不是公共财产,不构成贪污罪。
被告人程某辩称:自己只是一个执行者,没有贪污的故意。程某的辩护人认为:程某占有的差价款不是公共财产。案发后程某如实交待自己的违法事实,且在羁押期间有立功表现。
(三)一审事实和证据
四川自贡市中级人民法院经公开审理查明:
1996年11月,东锅公司的股票准备上市期间,时任东锅公司主要领导人的被告人江某、马某、何某和程某商议决定将公司未发行完的股票出卖后,每股交回2.2元股本金,把其余的差价款私分,由被告人何某、程某具体经办。尔后,被告人程某从董事会秘书贺某处取出股票共30万股,与何某到成都市,以1∶7的价格卖给北京天龙股份有限公司,获款人民币210万元。2名被告人化名“董某”、“董某1”、“董某2”、“董某3”和“奚某”、“奚某1”、“奚某2”、“奚某3”存入银行,存折由程某保管。同月,4名被告人再次商议出卖股票,程某再次从贺某处取出股票50万股,与何某到成都以1:8.8的价格卖给北京天龙股份有限公司,获款人民币440万元。2名被告人将部分赃款以化名“巩某”、“龚某”、“龚某1”存入银行,部分款存入“董某”、“董某1”、“董某3”、“董某2”的存折上,存折仍由程某保管。同年12月,4名被告人到成都,每人各分得两张存折计67.5万元。
1996年11月,4名被告人考虑到有规定不允许公司董事出卖自己公司的股票,商议与四川银山化工股份公司互换股票。被告人何某将自己原在贺某处取出未发行完的20万股票同被告人程某去内江换回四川银山化工股份有限公司股票20万股,尔后,何某与程某去成都,以1:13.5的价格卖给北京比特股份有限公司,获款人民币270万元,二人将此款化名“巩某1”、“巩某2”存入银行,存折由程某保管。同年12月30日,4名被告人在上海市将上海申银万国证券公司返给东锅公司的广告宣传费200万元私分,各分得50万元。4名被告人商议以卖银山股票的钱款归还后,程某于1997年11月16日将卖银山化工股票的存款转出206.935308万元,以贺某的名义存入银行。1998年8月24日,程某将该存单交回本公司。
1996年12月,4名被告人开会决定以奖励股票认购权的方式奖励公司领导和部分中层干部,4名被告人在各得2万元后又商议每人各多分8万股。尔后,4名被告人将各自多分的8万股在证券交易所卖出,江某获利人民币73.5304万元,何某获利人民币92.596万元,马某获利人民币73.9328万元,程某获利人民币69.6904万元。
1997年5月,4名被告人再次对共同卖出的100万股票未分完的部分差价款进行私分,每人各得33.6万元,扣除案发前各自退出的2.5万元,每人实得31.1万元。
案发后,被告人何某主动退出全部赃款。根据被告人程某的交待,查获了程的全部赃款,从马某家中搜缴了全部赃款,从被告人江某的住宅、办公室搜缴了大部分赃款,从借其赃款的朱某某处追缴了部分赃款,江某退出了不足部分的赃款。
上述事实有下列证据证明:
1.证人贺某的证实词。
2.向4名被告人购买、交换股票的有关公司经办人的证言。
3.有化名的存款单、存折、存取款凭条、汇票委托书等书证证实。
4.有四川省自贡市市委、四川省省委组织部、东方电气集团公司党组等文件证实4名被告人的主体身份。
(四)一审判案理由
四川省自贡市中级人民法院根据上述事实和证据认为:
4名被告人身为国家绝对控股的东锅公司的主要领导人,利用管理、发行股票的职务之便,将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的本金,此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为。4名被告人将本该交回公司的巨额差价款占为己有,属利用职务之便侵吞溢价发行款的贪污行为。被告人江某侵吞222.1304万元,被告人何某侵吞241.196万元,被告人马某侵吞222.5328万元,被告人程某侵吞218.2904万元,其行为均构成贪污罪,贪污数额特别巨大。被告人江某、马某犯罪情节特别严重,但2名被告人案发后认罪态度较好,且所获赃款已全部追缴,未给国家财产造成损失。被告人何某、程某在案发后能积极主动退回全部赃款,未给国家财产造成损失,认罪态度好。被告人及其辩护人辩称是认购后的炒卖、差价款不属公共财产、主观上没有非法占有公共财产的故意等辩解和辩护意见不成立。被告人程某在被羁押期间撰写的论文有一定价值,但依法不构成立功。4名被告人涉嫌贪污问题已被中央有关部门发觉,查问被告人时才作交待,不符合自首条件,依法不构成自首。
(五)一审定案结论
四川省自贡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第四十八条、第五十七条、第五十九条之规定,作出如下判决:
1.被告人江某犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;
2.被告人马某犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;
3.被告人何某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;
3.被告人程某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
四川省自贡市中级人民法院一审判决宣判后,4名被告人均不服,向四川省高级人民法院提出上诉。
江某上诉辩称:东锅公司非系国有公司,我的职务是选举产生,而非委托,不构成贪污罪的主体。我个人认购股票进行炒卖,所获的款不是公共财产,且主观上亦没有非法占有公共财产的故意,不构成贪污罪。我在被司法机关讯问之前向调查组全部主动作了交待,构成自首;自己主动全部退清赃款,没有给国家造成损失,原判认定为情节特别严重,判处死缓,量刑过重。
江某的辩护人提出辩护意见认为:江某等人将每股2.2元的股本金已交付给公司,每股2.2元以上的差价款是江某等人炒股所获的利润,不是公共财物;江某是主动退回赃款,不是被追缴;江某在省检察院对其第一次调查时就主动交待了问题,其认罪态度好,一审认定其犯罪情节特别严重,判处死缓,不公平。
马某上诉辩称:东锅公司不属国有公司,我的职务是选举产生,而非上级任命,原判认定为国家工作人员不当;80万股是我们4人的认购行为,不是发行行为;我们每人分得的8万股与另外2万奖励股的决策依据、决策程序完全一致,具有同等的合法性;关于银山化工股票,是互相交换认购权,不是互换股票;故上述股票卖出后所得的差价款不属公共财产。我主动积极退赃,认罪态度好,并具有自首情节,原判认定我“情节特别严重”与事实不符。
马某的辩护人提出辩护意见认为:马某在调查组询问时主动如实交待,应认定为自首,并应予以减轻处罚;马某等人利用职务之便违法认购本公司巨额股票和银山化工股票,违法以高价出售赚取差价款进行私分的行为侵害的是股票发行与交易管理秩序,而不是财产所有权,被告人的行为是认购后的炒卖行为,而不是发行行为,不构成贪污罪;马某认罪态度好,积极主动退赃,并具有自首情节,原判认定马某犯罪情节特别严重,没有根据。
何某上诉辩称:在中央调查组找我谈话时,首先主动如实交待了问题,此时司法机关尚未立案,应认定为自首。自己参与了利用职权认购公司巨额个人股票,在非法转让中获取巨额收益,是违法违规行为,但没有非法占有公共财物的故意。
何某的辩护人提出辩护意见认为:何某利用职权认购巨额个人股,侵害的客体是国家证券管理制度和投资者的合法权益,违反了1979年《刑法》第一百一十七条,而按《刑法》第一百八十条,构成证券内幕交易罪;在中央调查组找何谈话时,其主动如实交待了问题,按有关规定构成自首,原判不予认定,违背事实、法律以及党的一贯政策。
程某上诉辩称:我不是主要犯罪事实的策划者和决策者,在犯罪中受江、马二人安排,处于从属地位;我主观上没有贪污的故意,从未认为我拿的是国家财产;犯罪后有自首、退清全部赃款、立功等从轻、减轻情节,请二审法院依照事实和法律作出公正判决。
程某的辩护人提出辩护意见认为:程某等人获取的巨额差价款不是公共财产,而是股票持有人可望取得的利益;程某在共同犯罪中处次要地位,本案未分主从犯,从而造成了对程某量刑过重;程某、何某仅因形迹可疑被询问后,经查证才确定了本案的基本事实,按最高人民法院的有关司法解释,构成自首,应予以确认;程某在羁押期间撰写了《关于863CIM课题实施中的几点建议》的技术论文,被东锅公司评价为“有技术价值”,程某有立功表现,请求二审予以认定。
2.二审事实和证据
四川省高级人民法院审理查明:
1988年7月,四川省自贡市人民政府批准国有企业东方锅炉厂(以下简称东锅厂)进行股份制试点,组建东方锅炉(集团)股份有限公司。1993年10月,经国家体改委批准,东锅公司成为继续进行向社会公开发行股票的股份制试点企业。公司股份共21127万股,设为国有法人股和个人股,独家发起人和国有法人股持股单位为东锅厂,认购股份为15727万股,占股份总额的74.44%,个人股为5400万股,占股份总额的25.56%。1994年6月,经中共四川省省委组织部及中共中国东方电气集团公司党组同意后,江某任东锅公司董事长;马某任副董事长、总经理;何某任执行董事、副总经理;程某任副董事长、副总经理。同时,江某还任东锅公司党委书记,何某任党委副书记。
二审认定4名上诉人的犯罪事实和证据与原判无异。针对4名上诉人的上诉理由,对自首和立功作了重点审查,进一步查明:1998年8月23日,中央有关部门组成调查组,对江某等人在股票发行过程中涉嫌贪污等问题进行调查。同年8月25日上午,调查组找何某、程某二人谈话,何某在次日中午,程某在次日下午分别交待了伙同江某、马某共同侵吞股票差价款的问题。随后,调查组对马某进行了询问,马即作了交待。同月27日,检察机关立案侦查,传讯了江某,江亦作了供认。
案发后,8月27日和29日,上诉人何某的亲属应其请求,交出存单16张,共计人民币283.6万元,加上检察机关扣押的10万元,何某共退出赃款293.6万元;8月28日,检察机关从程某家中搜出赃款(存折)218.5914万元;同日,检察机关从马某的办公室及家中搜缴赃款(存折及债券)222.8338万元;8月28日,检察机关从江某家中搜出小部分赃款,9月11日至23日,检察机关根据江某交待的隐藏存折的地点及赃款去向,搜缴、追回其余的大部分赃款,共计222.4314万元。
上诉人程某在被羁押期间,于1998年12月20日撰写《关于863CIMS课题实施中的几点建议》,经东锅公司设计处评价为“有其技术价值”。
证明犯罪事实的证据与一审相同。认定4名上诉人犯罪后的表现、认罪态度的证据有:4名上诉人交出和从各上诉人家中搜缴的各种存单、存折、债券等证实各上诉人退赃情况;中共中央纪律检查委员会第九纪检监察室出具的材料证实何某在调查组询问后首先交待问题;东锅公司设计处对程某撰写的论文所作的书面评价材料。
3.二审判案理由
四川省高级人民法院认为:
上诉人江某、马某、何某和程某在为东锅公司发行股票期间,出售该公司股票100万股获取巨额差价,以及私自多分股票32万股出售牟利的事实清楚、4名上诉人均系人事组织部门管理的国家干部,具有国家工作人员身份。4名上诉人作为国有企业东锅厂的主要领导人,经委派到东锅公司从事公务,无论是按行为时施行的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,还是按《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定,都构成贪污罪的主体。上诉人江某、马某辩称自己不构成贪污罪主体的上诉理由予以驳回。4名上诉人将手中所掌管的东锅公司未上市的股票向有关机构出售,是代表公司的发行行为,不是个人认购后的炒卖行为,所取得的款项是公司发行股票募集的资金,非个人炒股利润,应纳入公司管理,4人将上述款予以私分的行为构成贪污罪。各上诉人认为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。江某在检察机关立案后所作的供述,不能认定为自首。何某、程某、马某在有关组织已掌握其涉嫌贪污问题的情况下所作的交待,亦不符合自首条件,不构成自首。但何某首先如实交待了犯罪事实,属于坦白认罪好的酌定从轻情节,可在量刑时予以考虑。各上诉人及其辩护人所提出构成自首的上诉理由和辩护意见不能成立。程某在被羁押期间撰写的论文对863CIMS课题研究具有一定的参考价值,但不属于对国家和社会有突出贡献,尚不构成立功,可视为程某有认罪、悔罪表现,结合其退赃情况,作为酌定从轻情节在量刑时一并予以考虑。上诉人江某、马某贪污数额特别巨大,情节特别严重,应予严惩。上诉人何某、程某贪污数额特别巨大,亦属情节特别严重,本应严惩,但鉴于上诉人何某、程某有退清全部赃款、认罪态度好、有悔罪表现等酌定从轻情节,依法可以从轻处罚。一审审判程序合法,适用法律正确,量刑适当,原判应予维持。
4.二审定案结论
四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
根据《中华人民共和国刑事诉讼》第二百零一条的规定,本裁定即为核准以贪污罪判处上诉人(原审被告人)江某、马某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身的刑事裁定。
(七)解说
该案4名犯罪人均系厅级以上的国家干部,贪污数额特别巨大。这起大案曾引起社会各界的广泛关注。
本案事实清楚。全案的关键在于以下三个方面:一是4名犯罪人主体身份的确定;二是如何认定本案犯罪对象;三是对4名犯罪人是否构成自首的认定以及程某是否构成立功的认定。以上几点涉及罪与非罪、此罪与彼罪以及刑罚裁量等问题。
1.关于犯罪主体认定问题。
本案4名犯罪人原系东锅公司的主要领导人。东锅公司由国有企业东方锅炉厂改制组建。4人经中共四川省委组织部及中共中国东方电气集团公司党组批复同意后到该公司担任高层领导,属国有企业委派到非国有企业从事公务的人员,无论是按其行为时施行的最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,还是按照《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定,都构成贪污罪的主体。本案一、二审法院对4人主体身份的认定是完全正确的。
2.有关犯罪对象的认定问题。
贪污罪侵犯的客体必须是公共财物的所有权,其侵害的对象只能是全民(国有)或集体所有的财产。江某、马某、何某和程某利用职务之便,侵吞的公司个人股股票所募集的资金是否属于贪污罪犯罪对象?我们认为,东锅公司的财产中虽有国有财产74.44%,但它仍不是国有公司。《刑法》第九十一条中,对类似东锅公司这样的股份制公司、企业的财产性质没有涉及,但是,《刑法》第二百七十一条第二款明确规定:国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利,侵吞公司财物的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。根据我们理解,在我国现有多种经济成分并存的体制下,股份制企业等经济组织作为社会主义经济的新形式,其财产应视为公共财物。否则,《刑法》第二百七十一条第二款不会作出这样的规定。当然,股份制公司、企业财产的性质究竟如何,尚待立法机关作出立法解释或司法机关作出司法解释予以明确。本案中,一、二审认定具有国家工作人员身份的4名犯罪人侵吞本公司财物的行为构成贪污罪是正确的。但是,对4名犯罪人定罪时,一审判决仅引用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项,没有同时引用《刑法》第二百七十一条第二款,二审裁定亦未纠正,是不足之处。
3.对本案中各犯罪人自首及立功的认定问题。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第一项中规定,罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行的,应当视为自动投案。在有关组织已掌握4人涉嫌贪污的情况下,有针对性地找何某、马某、程某谈话时,3人所作的交待,不属“仅因形迹可疑,被有关组织或司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行的”,不构成自首。江某在检察机关立案后所作的供述,更不符合自首的条件。上述《解释》第五条规定:“……具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。”程某撰写的论文仅具有一定的参考价值,不属于对国家和社会有突出贡献,不是立功,不具有法定从轻情节。二审法院结合其退赃情况认为程某有悔罪表现,作为酌定从轻情节对其判处相对较轻的刑罚。二审的上述认定和评判是客观的、公正的。
(赵伟平 龚小玲)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第32 - 39 页