（一）首部

1.判决书字号：北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第1641号刑事附带民事判决书。

2.案由：故意杀人案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院。
附带民事诉讼原告人：赵某，吉林省梨树县第二人民医院职工，系被害人之父。
附带民事诉讼原告人：王某，吉林省梨树县植物油厂退休职工，系被害人之母。
附带民事诉讼原告人：王某1，系被害人之妻。
被告人：周某（曾用名：周某1），男，22岁，1982年12月7日出生，汉族，黑龙江省林口县人，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2004年9月18日被羁押，同年10月23日被逮捕。
辩护人：纪学文，北京市顺新律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：朱伟德；代理审判员：王培、孟龙

6.审结时间：2005年9月6日（经本院院长批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.北京市人民检察院第二分院指控称
被告人周某因遭到事主赵某等人殴打，遂于2004年5月4日21时许，到本市顺义区天竺镇天竺村幸福街诗苑理容设计中心南侧，与他人分别持砍刀、尖刀砍、刺事主赵某，致赵某死亡。被告人周某无视国法，非法故意剥夺他人生命，犯罪性质恶劣，情节、后果特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，已构成故意杀人罪，应依法惩处。

2.附带民事诉讼原告人诉称
附带民事诉讼原告人王某、赵某、王某1诉称，由于被告人周某的犯罪行为给其造成了一定的经济损失，要求被告人周某赔偿死亡赔偿金、治疗费、丧葬费、赡养费、误工费、交通费、住宿费、停尸费等各项经济损失共计人民币232947元，并向法庭提供了部分单据及相关证明。

3.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某当庭辩解其行为应定故意伤害罪，其没有纠集他人，不应对赵某的死亡负责。其辩护人提出，指控周某纠集他人的证据不足；周某的行为不属故意杀人，应定故意伤害；被害人在起因上有过错；周某有自首情节，建议法院对其从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：2004年5月4日晚，被告人周某因琐事遭到赵某（别名：赵某1，男，殁年26岁）等人殴打后，遂伙同贾某、于某、“中某”（均另案处理）等人持刀寻找并伺机报复赵某等人。当日21时许，周某等人在本市顺义区天竺镇天竺村幸福街诗苑理容设计中心南侧发现赵某，后分别持砍刀、尖刀砍、刺事主赵某，造成赵某被刺破心脏及肝脏，致急性失血性休克死亡。被告人周某作案后逃匿。2004年9月18日，被告人周某在江苏省昆山市被公安人员盘查时主动供述了上述犯罪事实。
另查明：被告人周某的犯罪行为确给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失，应予赔偿。
上述事实有下列证据证明：
1.证人袁某、王某1、周某、刘某、曹某、王某2、韩某等人的证言。
2.北京海青天法医学司法鉴定所尸体检验报告、北京市公安局法医检验鉴定中心生物物证鉴定书、现场勘查笔录及照片、接受刑事案件登记表、北京市公安局顺义分局出具的工作说明、北京市公安局刑侦总队预审支队出局的工作说明、江苏省昆山市公安局东门派出所出具的到案经过及被告人周某的供述等证据。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人周某无视国法，因琐事故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。北京市人民检察院第二分院指控周某犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于周某有自首情节，并能缴纳部分赔偿款及本案的具体情况，本院依法对其从轻处罚。由于周某的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的经济损失，应予合理赔偿。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条、第六十一条、第三十六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
1.被告人周某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
2.被告人周某赔偿附带民事诉讼原告人赵某、王某、王某1医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、误工费、交通费等各项经济损失共计人民币232947元（已缴纳人民币1万元，其余款项限判决生效后一个月内缴纳）。
3.驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。

（六）解说
本案在审理过程中对被告人周某构成故意杀人罪没有争议，但是对于对被告人是否属自首存在较大争论。根据我国刑法第六十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。据此，一种意见应认为周某交代真实姓名后还说自己在北京犯过事，后昆山市公安局城中派出所民警将其自然情况在公安网上比对，发现其系在逃人员，再次讯问时其交代了在北京杀人的犯罪事实，应属如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，可以视为自首；而另一种意见则认为，昆山市公安局城中派出所出具的情况说明证实周某首先交代假名，在审查时交代了真名，并说在北京犯过事。民警将真名进行了公安网追逃的比对，查出周某系网上逃犯，属于公安机关已掌握其犯罪事实。后公安人员在随后的审查中清楚地告诉其是网上逃犯，希望周某如实交代罪行，周某交代了故意杀人的犯罪事实。根据自首的相关解释，周某的行为不构成自首。
两种意见的分歧焦点在于如何理解《解释》中规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。笔者认为本案中行为人符合上述解释的规定，应认定为自首。主要理由是：
首先，应该正确理解“罪行尚未被司法机关发觉”。“罪行尚未被司法机关发觉”，是盘问下的自动投案成立的前提条件之一。该“罪行”是被盘问对象的罪行未被发觉，而且该罪行的存在与被盘问对象有直接的关系。笔者认为，“罪行尚未被司法机关发觉”，应当指形迹可疑的人的罪行未被司法机关发觉。包括司法机关已知犯罪事实但不知犯罪人和犯罪事实与犯罪人均不知的情况。理由是，这样的理解符合刑法第六十七条自首的一般原理，与《解释》第一条第一项自动投案的条件相平衡。从自动投案的基本形态来看，其前提条件有三种情况。即：第一种情况，犯罪事实未被司法机关发觉；第二种情况，犯罪人未被司法机关发觉；第三种情况，犯罪事实和犯罪人被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施。盘问下的自动投案，由于其自动投案的主动性不如基本形态的投案自首，不是自己去找司法机关，而是被动地来到司法机关接受盘问，所以，其“罪行尚未被司法机关发觉”显然仅指第一、二种情况，而不适用第三种情况。
其次，是如何理解和认定“仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己的罪行”?这里首先要区分犯罪嫌疑人与形迹可疑人。形迹可疑人之形迹可以与待侦破案件毫无关系（没有待侦破的案件也可以因形迹可疑而盘问），如派出所联防队仅因对象携带凶器而盘问，也可与待侦破案件似有相连疑点而盘问，如待侦破案件的罪犯右眉有疤痕，形迹可疑人正是在案发地附近出现的右眉有疤痕者，但是，形迹可疑人的疑点作为证据是无法证明形迹可疑人就是犯罪人的。或者说，形迹可疑人没有犯罪证据，仅有一般证据。而犯罪嫌疑人具有证据，尽管证据不一定充分完整。形迹可疑人不是立案对象，而犯罪嫌疑人是立案对象。对形迹可疑人可以盘问，疏忽不盘问不是失职，而对犯罪嫌疑人必须立案、讯问，不立案、不讯问是失职。对形迹可疑人一般临时起意问问，盘问主体可以是司法机关，也可以是其他机关，而犯罪嫌疑人一般经传唤或拘留逮捕而来，传唤或传唤主体只能是司法机关。这里还应当提出的是，盘问与讯问不同。盘问是对形迹可疑人的查问，而讯问是对犯罪嫌疑人的查问；盘问主体是有关组织或司法机关，而讯问主体是司法机关；盘问不是职权行为，而讯问是立案后的侦查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为；盘问一般临时起意，就疑点而问，讯问有讯问提纲与要求；盘问一般不作笔录，讯问必须制作讯问笔录，是案卷材料之一；法律对盘问没有特别约束，法律对讯问程序有严格规定，传唤的时间最长不得超过12小时，犯罪嫌疑人接受第一次讯问后，有权聘请律师提供法律帮助。
在司法实务中，对于何谓“仅因形迹可疑被盘问、教育”常常认识不一。一种意见认为，其指有关组织仅凭工作经验或蛛丝马迹，在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，怀疑某人可能犯有某种犯罪，而对其进行盘问或询问。另一种意见认为，有关组织单纯凭直觉或经验查询犯罪嫌疑人的情况是比较少见的。大量的情况是有关组织根据已经查获的犯罪线索，带有一定倾向性地盘查某人。这时，只要有关组织还没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人能如实交待自己的罪行的，也应视为自动投案。笔者认为，上述两种意见各有合理可取之处，但也均有不足。理由在于：立法者设立自首制度的主旨有两个，一个是要实现司法的经济性，二是要鼓励犯罪嫌疑人认罪悔过的主动性。我们在认定自首行为时，也应当从这两个方面考察分析，不可偏废其一。上述第一种观点强调犯罪嫌疑人必须在有关组织没有掌握任何犯罪事实和证据的时候主动交待罪行，其充分关注了司法的经济性，但对犯罪嫌疑人悔过的主动性相对考虑不足。正如第二种观点所指出的，有关组织单纯凭借直觉或工作经验便发现犯罪嫌疑人并予以查询的案件毕竟是少量的，如果被查询者能如实交待罪行的，当然应作自首认定；但自首作为一项基本的刑罚制度，其理所当然地应当针对大多数犯罪嫌疑人具有广泛的策动力。而在多数时候，犯罪总是发生在相对隐蔽的时空条件下。
往往犯罪事实发生以后，有关组织经过对犯罪现场的勘查和对周围群众的调查走访，能够或多或少地获取有关犯罪的一些线索（即直接或间接的犯罪证据）。如果强调有关组织不知任何犯罪事实或证据，那就势必将大多数罪案中的犯罪嫌疑人均排除在“视为自动投案”的范围之外。上述第二种观点主张有关组织虽然掌握了一定的犯罪线索，但只要没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人在被查询中如实交待罪行的，仍可视为自动投案。这一主张确实弥补了第一种观点将“视为自动投案”的范围限定过严的不足，但它又因缺少对有关组织掌握的一定线索（或证据）进行必要的分析，以致完全撇开证据因素，单论有关组织是否掌握了犯罪的基本事实，借此界定“视为自动投案”的认定范围，这样又导致了失之过宽。也就是说，在此情况下，有关组织虽然没有掌握具体犯罪的基本事实情况，但已获取的线索或证据足以断定某人实施了某种犯罪，或者有关组织能够断定眼前的被查询者就是被群众或被害人举报的犯罪嫌疑人。这时若只考虑有关组织没有掌握犯罪的基本事实一方面的情况，将这种已经难以抵赖的犯罪嫌疑人的主动交待行为也视为自动投案，那就难免会产生宽纵罪犯的结果。举例来说，如果公安巡逻人员深夜发现某人推着摩托车行走，经查询，推车人既拿不出驾驶执照和购车发票，又说不出摩托车的主要特征和合理来源，加之夜深人稀这种时空条件，公安人员通常能够断定发生了盗车事实。在这种情况下被查询者如实交待盗车事实的，尽管公安人员事先并不知悉犯罪的基本事实，我们认为公安人员已经掌握了证实其犯罪的重要证据，也不能视为自动投案。因为它与自首制度的主旨已相去甚远。又如公安人员根据群众提供的犯罪嫌疑人的体貌特征、人数多少、作案的时空规律等情况，在巡逻中发现形迹可疑之人。当走近查询时，公安人员足以断定眼前之人完全符合被举报的犯罪嫌疑人的基本特征，如果被查询者能如实交待罪行的，其虽然具有认罪、悔罪的主动性，但已相对缺少司法的经济性，也不能视为自动投案。
综上所述，所谓“仅因形迹可疑被盘问、教育”，是指公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何地实施了何种犯罪）或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索，对被怀疑对象的盘查或询问。在司法实践中，“仅因形迹可疑被盘问、教育”通常表现为两种情况：一是有关组织没有掌握任何犯罪事实或犯罪证据，仅凭直觉和工作经验对被怀疑对象进行查询；二是有关组织虽已获取一定犯罪线索或证据，但据此并不知悉犯罪的基本事实（或过程），也不能重点确定犯罪的嫌疑对象而对有关人员进行查询。可见，只有深刻地理解和认定“盘问下的自动投案”，才能正确地适用我国自首制度，从而鼓励犯罪分子悔过自新，减少司法投入，体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策。
据此，笔者认为，行为人周某 符合自首的条件，应认定为自首。
（北京市第二中级人民法院　孟龙）