（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2010）石行初字第27号行政判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2011）一中行终字第858号行政判决书。

2.案由：工商行政受理。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：王某。
被告（被上诉人）：北京市工商行政管理局石景山分局（以下简称石景山区工商局），住所地：北京市石景山区实兴大街64号。
法定代表人：高某，该局局长。
委托代理人：高某1，石景山区工商局干部。
委托代理人：屈某，石景山区工商局干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：滕恩荣；代理审判员：杨洁、李旭。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁菲；审判员：乔军；代理审判员：赵锋。

6.审结时间
一审审结时间：2010年4月12日。
二审审结时间：2011年3月18日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告石景山区工商局于2010年8月5日作出《关于对王某申诉北京银河万千百货有限公司的答复》：“王某：你于2010年7月31日向本局申诉北京银河万千百货有限公司销售的‘雨中鸟’牌洋伞的吊牌上标有的‘国家免检’字样涉嫌欺诈一事，经我分局调查，现答复如下：依据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第十七条第（六）项的规定，决定不予受理。”

2.原告诉称
2010年7月31日，原告向被告申诉北京银河万千百货有限公司（以下简称万千百货）销售的“雨中鸟”牌洋伞的吊牌上标有的“国家免检”字样涉嫌欺诈，请求被告依法处理，保护原告的合法权益。2010年8月5日，被告作出答复，对原告的申诉不予受理。原告不服，于2010年8月29日向石景山区人民政府申请行政复议。后复议机关作出维持原答复的决定。国家质量监督检验检疫总局（以下简称质检总局）现已废除免检制度。国家工商行政管理总局（以下简称工商总局）也已作出决定，广告中出现“国家免检”等涉及质量免检内容的，应立即停止发布。对于继续违法发布的，依照《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定处罚。万千百货销售的“雨中鸟”牌洋伞的吊牌上继续标有“国家免检”字样明显违法，误导了原告。被告作出的答复行为显属错误。为维护原告的合法权益，特诉至法院。诉讼请求为：（1）确认被告于2010年8月5日作出的《关于对王某申诉北京银河万千百货有限公司的答复》内容违法并依法予以撤销；（2）责令被告依法履行法定职责。

3.被告辩称
（1）万千百货销售的“雨中鸟”牌洋伞上悬挂的商品吊牌，其内容包括：“雨中鸟”牌洋伞的注册商标标志，质检总局颁发的“中国名牌”、“国家免检产品”的标志。吊牌是某产品区别于其他产品的产品标识，吊牌没有广告的内容，不属于广告，不能适用工商广字［2008］218号《国家工商行政管理总局关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》的有关规定进行处理。（2）经对原告的申诉进行调查，万千百货就其销售的产品提供了在有效期内的质检总局核发的《产品质量免检证书》，因此该行为不构成故意欺诈消费者的行为。我局执法程序合法。综上所述，请求法院驳回原告的起诉。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2010年7月28日，原告王某在位于北京市石景山区的万千百货购买了5把福建省晋江鸿盛雨具有限公司制造的“雨中鸟”牌洋伞。洋伞除附有产品名称吊牌与质量保证卡外，另附有一卡片。该卡片形状近似四方形，卡片的一面上有两个圆形图案，其中一个是标有“国家免检产品”字样的免检标志，另有一个是标有“中国名牌”字样的名优标志，在两个圆形标志下方分别对应标有“国家免检”和“中国名牌”八个中文汉字；该卡片背面印有“雨中鸟”牌商标图案、“雨中鸟”三个中文汉字及“雨中鸟”三个字的中文拼音。
2010年7月31日，原告王某以万千百货为被申诉人向被告石景山区工商局提出申诉，认为“雨中鸟”牌洋伞中标有“国家免检”的卡片，构成了利用广告或其他方法对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的违法行为，属于欺诈性质。原告申诉的请求是：（1）要求责令万千百货退还原告货款并进行赔偿；（2）要求对万千百货进行处罚；（3）要求在5个工作日内向原告作出是否受理的书面决定。
被告石景山区工商局收到原告王某的申诉后，调取了质检总局向福建省晋江鸿盛雨具有限公司的“雨中鸟”牌洋伞颁发的《产品质量免检证书》、《中国名牌产品证书》，其中免检证书有效期从2007年12月至2010年12月。
2010年8月5日被告石景山区工商局向原告王某作出了本案被诉具体行政行为，并于同日以邮寄方式向原告王某进行了送达。2010年8月30日原告王某不服被告石景山区工商局的行政行为，向北京市石景山区人民政府提出行政复议。2010年10月27日北京市石景山区人民政府作出复议决定，维持被告石景山区工商局的决定。原告王某不服，遂于2010年11月1日提起本案行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.《关于对王某申诉北京银河万千百货有限公司的答复》，证明石景山区工商局对王某的申诉给予了明确答复；
2.王某的申诉书，证明王某到石景山区工商局进行申诉；
3.王某的购物凭证，作为王某购买商品的书证；
4.商品吊牌，证明王某申诉内容；
5.现场检查笔录，证明石景山区工商局依法履行职责，对万千百货进行现场检查的情况；
6.《产品质量免检证书》，证明证书在有效期内，不存在故意欺诈的行为；
7.王某身份证，证明原告的身份；
8.《行政复议决定书》（石政复决字［2010］第16号），证明原告曾提起过行政复议申请。

（四）一审判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：工商机关对于违反《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的申诉行为，有决定是否予以受理的法定职责。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”原告王某向被告石景山区工商局申诉的洋伞所附卡片上的内容不符合《中华人民共和国广告法》所规定的广告的特征，亦不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。被告石景山区工商局作出的被诉不予受理答复，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予支持。原告王某的诉讼请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市石景山人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：
维持被告北京市工商行政管理局石景山分局于2010年8月5日作出的《关于对王某申诉北京银河万千百货有限公司的答复》。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
1）本案中，洋伞所附卡片上标注的“国家免检”显然不是该类商品国家标准要求必须标注的事项，其内容和形式完全符合《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定的特征。《关于对药品包装上有广告内容是否属于印刷品广告的请示》（工商广字［1996］第319号）规定：在包装上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物应认定为广告宣传品。石景山区工商局在一审庭审中未提供认定卡片不属于广告的事实证明和具体的法律依据及规范性文件。2）根据工商广字［2008］218号《国家工商行政管理总局关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》的规定，从2008年11月4日起，对广告中出现“国家免检产品”等涉及质量免检内容的，应立即责令停止发布，对于继续违法发布的，依照《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处罚。一审法院认定案中涉及的洋伞所附卡片上标注“国家免检”内容的行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，显属错误。综上，请求撤销一审判决，撤销被诉不予受理答复，判令石景山区工商局继续履行法定职责。
（2）被上诉人辩称同一审。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为，本案争议焦点在于：“雨中鸟”牌洋伞吊牌中标注的“国家免检”是否属于《中华人民共和国广告法》意义上的广告。
《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”本案中，“雨中鸟”牌洋伞吊牌中标有“国家免检”字样是经质检总局批准的，且商品的吊牌仅起到使此商品与其他产品区别的标识作用，故不属于法律意义上的广告。王某主张“雨中鸟”牌洋伞吊牌中标注“国家免检”属于广告，应适用工商广字［2008］218号《国家工商行政管理总局关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》缺乏法律依据，二审法院不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”经查，“雨中鸟”牌洋伞在吊牌中标注“国家免检”字样系经质检总局批准，并获得了《产品质量免检证书》，且该证书在王某购买“雨中鸟”牌洋伞时处于有效期内，故万千百货的上述销售行为依法未构成故意欺诈消费者的情形。王某的相关主张缺乏法律依据，二审法院不予支持。
综上，石景山区工商局对王某的申诉作出被诉不予受理答复的事实依据充分，且无违反法律规定的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审法院应予维持。王某的上诉理由均缺乏法律依据，其上诉请求二审法院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

（七）解说
本案中，原告认为在其购买的“雨中鸟”牌洋伞的吊牌上标明质量免检标志属于欺骗消费者的行为，并且该标志的使用违反了工商总局关于广告中禁止使用免检标志的规定，故向工商部门进行投诉，被告工商部门以该质量免检标志不属于广告为由答复不予受理，原告不服并由此引发本案行政诉讼。因此本案首先要解决的问题在于理解质量免检标志及该吊牌的性质。本案争议产品洋伞的吊牌上标注的产品标志包括注册商标图案、名牌产品标志、质量免检标志等内容，因此该吊牌的内容涉及我国商品市场的一些重要的制度，包括商标、驰名商标、免检制度、中国名牌产品称号等。实践中，这些标志具有不同的含义和法律意义，它们从不同的角度对产品进行说明，对这些标志的性质加以理解时需要首先了解它们背后代表的各种市场管理制度。
1.对吊牌上各标志涉及的市场管理制度的理解
（1）免检制度及其标志
产品免检制度是指符合一定条件的企业生产的产品在一定期间内可以免于质量检查的一种制度。企业获得免检，需自愿申报，产品必须达到质量长期稳定、市场占有率高、质量保障体系健全等条件，经国家或省级质量技术监督部门连续三次以上抽查合格后，才能确定为免检产品。国家对免检产品授予免检证书，免检产品可以按照规定使用免检标志。免检证书是证明产品免于质量监督检查和许可产品使用免检标志的证明文件。免检标志属于质量标志。获得免检证书的企业在免检证书有效期内，可以自愿将免检标志在获准免检的产品或者其铭牌、包装物、使用说明书、质量合格证上使用，免检标志下方应当标出免检证书的编号。超过免检证书有效期的，不得继续使用免检标志。免检产品生产企业必须定期报告质量状况。
免检制度源于20世纪90年代，当时我国的市场经济体制刚建立，法律制度尚不完善，为减轻多重检查对企业带来的负担，一些地方技术监督部门对本地区连续几年被国家及省内检查合格的产品，决定在一定时间内免于监督检查。但由于当时没有统一的国家标准，各地采取的做法不一致，所以免检产品的质量也参差不齐。为了进一步减轻企业的负担并且消除地方保护主义，1999年12月5日，国务院发布了《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（以下简称《免检决定》），从而在国家层面上设立了产品质量免检制度。此后，原国家质量技术监督局相继发布了《产品免于质量监督检查管理办法》及相应的《产品免于质量监督检查工作实施细则》，对免检制度的程序性事项如申请、审查、审定及证书和标志等方面的内容进行了详细的规定。2001年，质检总局以第9号令重新修订发布《产品免于质量监督检查管理办法》（以下简称《免检办法》）。
实践中，免检制度的实施产生了积极的效果。但同时，免检制度向大企业倾斜，以及缺乏上位法依据等弊端，使得社会对免检制度的公正性产生疑问。近年来，多起免检产品存在的质量问题被曝光，特别是2008年发生的三聚氰胺恶性事件在社会上引发巨大的负面影响，因此，2008年9月17日，质检总局发布了《关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告》。2008年9月18日，国务院办公厅发布了《关于废止食品质量免检制度的通知》，通知明确规定，国务院决定废止《免检决定》中有关食品质量免检制度的内容。至此，食品类免检制度正式被国务院废除，但国务院并未明文废除其他类产品的免检制度。
2008年9月18日质检总局发布了《关于废止〈产品免于质量监督检查管理办法〉的决定》，废除了《免检办法》。虽然《免检办法》并非国家建立免检制度的法律依据，只是质检部门对免检制度进行具体操作的依据，其他类产品的免检制度仍存在，但《免检办法》被废除直接导致质检部门无法对其他类产品予以免检认证及进行续期，因此原有的免检证书到期后，无法继续认证，当最后一批免检产品的证书到期后，免检制度自行消亡。针对免检制度消亡过渡期内免检标志的使用所带来的问题，2010年7月15日质检总局发布了《关于进一步做好产品免检停止后相关后续工作的通知》，对此类问题进行规范和指导。该通知督促在免检证书的有效期内，原免检产品生产企业应抓紧时间处理印有免检标志的包装物，禁止伪造、冒用免检标志，以及在免检有效期届满后仍在包装物上继续使用免检标志的行为。
（2）商标制度及其标志
商标，是指区分产品或服务的标记。商标的作用，是以一定的外部标记来区分产品或服务，对购买商品或服务的一方具有指引作用，与企业的经营密不可分，具有巨大的商业价值。《中华人民共和国商标法》规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等，均可以作为商标申请注册。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标条例》）规定，商标可用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
经国家有关主管部门注册的商标为注册商标，可以取得商标专用权；未经注册的商标也可以使用，但不享有专用权。《商标条例》规定，使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。我国负责商标注册管理的机构为工商总局下属的商标局。
另外，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知且符合一定要求的商标可以在商标局申请为驰名商标。相较于普通商标，驰名商标可以获得特殊保护，如跨领域保护 即防止他人就相同或相近似的商标在非类似商品上注册，且可能给商标权人造成损失的情形。、对未注册的驰名商标进行保护等，同时能在一定程度上说明企业的诚信经营和产品或服务的质量高。人民法院在案件审理过程中，也可以对驰名商标进行个案认定。
（3）中国名牌产品称号及其标志
中国名牌产品称号，是质检总局授予我国优秀企业的一个奖项，名牌产品的考评主要参考以市场评价、质量评价、效益评价和发展评价为主要内容的评价指标体系。按照《中国名牌产品标志管理办法》的规定，名牌产品标志是质量标志。其图案为圆形，中间有两个S形。中国名牌产品标志只能使用在与获得中国名牌产品称号相一致的产品规格、型号或品种上，不得扩大其使用范围。
为推进我国名牌战略的实施，促进中国名牌产品的发展壮大，增强我国产品的市场竞争力，2001年6月，质检总局发布《中国名牌产品评价管理办法（试行）》，正式启动了中国名牌产品的评比工作。此后，又相继发布了《中国名牌产品管理办法》以及《中国名牌产品标志管理办法》等规定，对中国名牌产品的评比及标志的使用进一步予以了说明。2008年质检总局的职能被调整，不再直接办理与企业和产品有关的名牌的评选活动。根据上述文件的规定，名牌标志已被陆续禁用，最晚的于2012年期满。2010年，质检总局又发布通知，禁止有效期满后继续使用该标志。
（4）三者的区别
中国名牌产品称号同驰名商标及免检制度的区别体现在以下几个方面：
第一，依据的法律规定不同。上述制度各自形成相对独立的体系，建立在不同的法律规定之上。 各种法律依据并非完全独立，其中也存在部分关联，如《中国名牌产品管理办法》同时规定了名牌产品可以免于质量检查。
第二，创立及负责管理的政府部门不同。质量免检制度由国务院创立并由质检部门负责管理；中国名牌产品评比则完全由国家质检部门设立和管理；而商标（包括驰名商标）制度则由工商部门来管理，另外，法院在个案中也可以认定驰名商标。
第三，这些制度针对的目标不同。中国名牌产品称号和免检制度主要是对产品质量进行评价，而驰名商标则是对商标的知名度和信誉进行认定。中国名牌产品称号和质量免检标志只能用于商品，驰名商标却适用于商品和服务。
第四，效果不同。获得中国名牌产品称号及免检标志的产品，可以免于质检部门的质量检查。同时，获得中国名牌产品称号的产品在打击假冒伪劣商品的活动中会得到重点保护。获得驰名商标的产品在商标侵权等案件中将得到有关部门的特殊保护。
另外，上述几种制度在认定程序等方面也存在差异。
2.对本案的分析
本案中，原告方认为免检标志属于广告，而被告则认为其不属于广告，因此接下来应对广告制度予以介绍，并详述免检标志为何不属于广告。
（1）广告制度。
广告具有广义和狭义两种：广义的广告指为了某种需要通过一定的媒介手段向公众进行的宣传；狭义的广告仅指以营利为目的的商业广告。本案涉及的广告仅指狭义的商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者，为了增强其在市场上的竞争力，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的宣传。《中华人民共和国广告法》对商业广告的定义为：“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。广告的表现形式或载体内容广泛，既包括新媒体，如网络、手机通讯等，也包括传统媒介，如电视、广播、演出及商品包装及附属物等。
广告具有悠久的历史，表现形式多样，影响巨大，改革开放后广告行业快速发展，为经济发展提供了强大的推力。为促进广告行业健康发展，便于政府管理，需对广告行业加以规制。国务院于1982年颁布了《广告管理暂行条例》；1987年国务院又颁布了《广告管理条例》，确定广告管理机关是工商部门。
随着经济的发展，广告数量急剧增长，广告的发展出现了诸多问题，如虚假、低俗及违法广告泛滥等。为了适应新形势下广告行业管理的工作需要，1994年全国人大常委会制定《中华人民共和国广告法》。近年来，工商总局、卫生部、广电总局等部门在各自的职责范围内发布了一系列的通知，惩治违法广告。如2008年10月17日，工商总局发布了关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知，其中规定，对广告中出现“国家免检产品”等涉及质量免检内容的，应立即责令停止发布。对于继续违法发布的，依照《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定处罚。通知发布之日后生产的产品包装物广告中涉及质量免检内容的，按照工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》的规定处理。
（2）商品中的免检标志及吊牌是否属于商业广告?
原告一直以工商总局发布的［2005］第173号《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》为依据，认为涉案产品对免检标志的使用是一种广告行为。而工商部门在答复中明确表示吊牌及免检标志并不属于广告，因此本案的争议焦点之一就是该免检标志及吊牌是否属于广告。
商品包装和附属物在何种情形下应被认定为广告?实践中，普通商品和特殊商品（如烟草、药品等）的广告认定标准并不相同。工商部门对于特殊商品的广告管理较为严格，此类特殊商品广告的认定范围宽泛。以烟草广告为例，工商总局发布的《烟草广告管理暂行办法》规定，烟草广告是指烟草制品生产者或者经销者发布的，含有烟草企业名称、标志，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。同时，该办法又规定，如果其他商品、服务的商标名称及服务项目名称与烟草制品商标名称相同，该商品、服务的广告，必须以易于辨认的方式，明确表示商品名称、服务种类，并不得含有该商品、服务与烟草制品有关的表示。据此，工商部门将与烟草企业的烟草广告相同、近似的画面、用语，或者与烟草制品商标相同、近似的商标文字图形，都认定为与烟草制品有关的表示，可以按照《烟草广告管理暂行办法》予以管理。
针对普通商品包装物及附属物中广告的认定问题，根据工商总局发布的《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》的规定，在商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《中华人民共和国广告法》的规定进行规范和监管。根据该文件的规定，普通商品的包装及附属物是否应被认定为商业广告，其标准为该部分内容是否符合商业广告的特征。只有在符合商业广告特征的情况下，才可以认定其为广告，否则不属于广告，亦不受《中华人民共和国广告法》及工商总局《关于包装物广告监管有关问题的通知》的规范。
根据《中华人民共和国广告法》第二条第二款的规定，该法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。商业广告是以营利为主要目的的广告，通过大众传播媒介对有关商品、劳务、观念等方面的信息进行有说服力的销售促进活动。商业广告通过宣传某种产品或服务而让人们去喜爱、购买它。商业广告的主要特征首先强调了商业广告具有广告的本质特征，即以付出某种代价为手段，以公开的、非面对面的方式传达特定信息的信息传播活动；其次它要通过科学策划和艺术创造将产品高度形象化，并带有科学性和艺术性特征；再者它要借助于某种传播媒介传达信息；最后它要实现带有较强自我展现特征的说服性的传播效果。
本案中“雨中鸟”牌洋伞在国家许可的范围内使用了“国家免检”标志，标志下方的四个汉字亦没有超出“国家免检”规定的范围。而吊牌上除了国家免检标志及中国名牌两个标志图案和四个文字说明外，没有任何符合商业广告特征的地方，因此它是一种国家认证标志。另外，《免检细则》也明确规定，免检标志是质量标志。因此，免检标志不属于商业广告，不具有商业广告的特征，亦不属于《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定的广告的范围。本案不应适用工商总局［2005］第173号文的规定进行处罚。被告石景山区工商局以原告王某的申诉不符合国家法律、行政法规及规章为由作出不予受理的答复并无不当。
小卡片上的两个认证标志受原国家质量技术监督局《产品标识标注规定》及质检总局原《免检办法》这两个文件的管理，至于认证标志有无违规使用，不属于被告石景山区工商局的职责范围，亦不属于本案的审查内容。
此外，该卡片背面的“雨中鸟”商标图案及下面标注的汉字、拼音属于该商品的商标及其注释，也不具有明显的商业广告的特征。因此，整个吊牌卡片仅起到区别于其他产品的标志作用，故不属于法律意义上的广告。
（3）商场的行为是否构成虚假宣传及欺诈?
虚假宣传是经营者欺诈消费者的一种手段。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定，本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）中，采取虚假或者不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。由此可以看出，虚假宣传是欺诈的一个构成要件，而虚假宣传的构成要件一是宣传的商品或服务内容不真实，二是经营者存在主观故意。
本案中，经营者的行为是否构成虚假宣传及欺诈，首先取决于免检标志的真实性。如果该免检标志所代表的免检认证并不存在，则属于虚假宣传。根据前面对免检制度的介绍可知，2000年3月14日原国家质量技术监督局发布《产品免于质量监督检查管理办法》。2001年12月24日，质检总局发布第9号令，废止2000年原国家质量技术监督局发布的《产品免于质量监督检查管理办法》，施行2001年11月21日由质检总局通过的《免检办法》。质检总局2008年9月18日以第109号令废止的是2001年的《免检办法》。而免检制度是国务院决定设立的，国务院仅废除食品的免检制度。虽然质检总局将《免检办法》予以废除，但根据下位法不能违背上位法的原理，整个免检制度并非都已经废除，对除食品以外的其他产品，国务院并未明令禁止在免检认证的有效期内使用免检标志。本案中涉及的“雨中鸟”牌洋伞，产品的免检证书有效期从2007年12月至2010年12月，证书编号：（2007）国免字（351781177）号；“中国名牌”证书使用期限从2006年9月至2009年9日，后经续期，标志至诉讼时仍然在有效期内。由此看出，“雨中鸟”牌洋伞上使用免检标志和名优标志均未违反国家的禁止性规定。由于免检制度并未被全部撤销而是继续存在，而且该涉案商品洋伞的免检证书尚在有效期内，因而该产品上免检标志所代表的免检认证是真实存在的，并非虚假表示。
另外，在该标志所代表的内容是真实有效的情况下，即使该免检标志被工商部门禁止使用于广告中，该经营者的行为也只属于使用中的违规行为，并非虚假宣传 根据前面的分析可知，一般情况下，名优标志和免检标志由质检部门管理，广告由工商部门管理。只有在名优标志和免检标志构成广告的组成部分的时候，才可以由工商部门进行管理。本案中，由于上述两个标志并未构成广告的组成部分，因而对于两个标志的使用是否违规，仍应由质检部门管辖。，更无法构成欺诈。
综上，一、二审的判决是正确的。
3.本案的社会效应及影响
本案并非普通消费者维权类案件，而是涉及我国特有的职业打假现象。原告也并非普通的消费者，而是职业打假人。
职业打假现象是随着我国消费者权益保护的法制建设的发展而产生的一种特殊现象。我国在改革开放后，市场经济快速发展，个人消费品市场日益繁荣，但由于我国法制建设相对缓慢，执法部门对消费者提供的保护不够全面，从而导致市场上存在一定数量的假冒伪劣产品，损害了消费者的权益。1993年，全国人大常委会通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》），对消费者享有的权利和经营者的义务进行了规定，同时该法规定了经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这种双倍赔偿的规定一方面对商家的不法行为进行了威慑，保护了消费者的权益，另一方面也被一些打假人士发现可以用来牟利。从1995年起，我国出现了一批以打击假冒伪劣产品为职业的人士，他们通过购买假冒伪劣的产品索取双倍赔偿牟利。其打假途径为：先与商家进行协商赔偿，协商不成再通过工商部门获得赔偿，或者向法院起诉由法院判决双倍赔偿。
职业打假在社会上一直争议不断，社会各界对其评价也是褒贬不一。一些人认为职业打假行为客观上促进了消费者权益的保护，具有公益性，但也有人认为职业打假人动机不纯，不值得赞扬，也不是消费者的代表。关于职业打假人的身份同样存在争议：一种观点认为，《消费者权益保护法》保护的是处于弱势地位的消费者，而职业打假人具备一定的知识并且知假买假，因此不属于消费者，不应受该法的保护；另一种观点则认为，法律没有明文规定知假买假者不属于消费者，因此职业打假人仍应受该法保护。司法实践中，一些法院采用了上述第一种观点，未将职业打假人的身份认定为消费者，也不支持其双倍赔偿的要求，上述判例在一定区域内遏制了职业打假行为。另外，一些职业打假人在同商家的协商中，往往以通过媒体曝光等手段作为要挟提出过高的赔偿请求，部分职业打假行为被有关部门认定为敲诈勒索而受到惩处，这也给职业打假人的声誉带来了负面影响。
近年来随着我国市场经济法制建设速度加快，各种法律、法规的不断完善，行政执法力度的加大和司法保障力度的加强，消费者权益保障机制不断健全，假冒伪劣商品已经难觅于大型百货商场及超市，职业打假行为也相应得到调整。目前，职业打假人主要集中活动于几个大城市。这些打假人士通过网络媒体与全国各地打假人士进行沟通交流，互相讨论学习，一些打假人士组成了相对固定的团体，甚至开办了专门的打假公司。一些职业打假人具备良好的法律专业素质，对各种法律、法规比较熟悉，对诉讼程序也比较了解。职业打假行为针对的目标也进行了相应的调整，主要集中于产品的瑕疵，如包装上的各种认证标志不准确、不符合规定等，而非产品本身的质量问题。此外，随着我国行政诉讼制度的进一步发展完善，职业打假呈现出向行政诉讼领域扩展的趋势。一些职业打假人在向工商部门投诉后如果得不到满意的答复，往往会将工商部门作为被告起诉至法院要求其履行职责。本案即是这一情况，原告起诉工商部门的最终目的，还是要获得经营者的赔偿，行政诉讼仅是其实现目的的一个手段。
我们认为，当前职业打假人进行索赔往往针对的是商品的某些瑕疵 当然，此处的商品瑕疵如各种认证标志使用不规范的行为是轻微的违规行为，如使用绿色食品认证标志或有机食品认证标志但忘记标注相应的认证机构的行为，而并非严重的违规行为；如果是严重的违规行为则不属于商品的瑕疵，而应视为商家的欺诈行为，如使用假冒认证标志等，该种严重违规行为也会相应地造成消费者的损失。，而此种瑕疵并非都会损害消费者的利益，如各种认证标志的规范使用会方便有关政府部门的管理工作，并且便于消费者对商品某方面的信息获得更全面的认识。即使商品使用认证标志不规范也并不必然导致该商品或服务价值的贬损，不会造成消费者利益的损失。因此，从社会效应来看，职业打假人通过此种商品瑕疵来获取盈利不再具有纯粹的公益性，其行为并不代表消费者的利益，也不是一种维权行为，而是完全以自身盈利为目的。另外，实践中部分职业打假人以向有关政府部门举报商品存在瑕疵来要挟经营者支付其一定数额的“封口费”，这存在滥用权利的嫌疑，如果职业打假人士主张的数额过大，则可能被认定为敲诈勒索从而被处罚。行政执法部门和人民法院在处理职业打假类案件时，对存在上述情形的案件的处理应综合考虑社会效果和法律效果，采取妥善措施引导职业打假人通过合理途径进行维权索赔，在积极维护消费者权益的基础上，避免对经营者的发展造成较大的负担。
（北京市石景山区人民法院　杨洁　刘伟）