(一)首部
1.判决书字号:天津市武清区人民法院(2010)武刑初字第316号。
3.诉讼双方
公诉机关:天津市武清区人民检察院,检察员:尤月成、刘建新。
被告人:李某,男,1964年1月12日出生于四川省泸县,汉族,原天津挑战饲料有限公司法定代表人,硕士研究生文化,住北京市丰台区。2010年3月5日因本案被逮捕。
辩护人:罗联军、雷泽均,北京市普诚律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:天津市武清区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李宗莲;人民陪审员:贺文红;代理审判员:唐津津。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称
被告人李某的行为已构成非法吸收公众存款罪,要求依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定予以判处。
2.被告辩称
被告人李某辩称其不构成非法吸收公众存款罪,借款主体是天津挑战饲料有限公司(以下简称挑战公司),且经手人是公司其他负责人员;借款户都是和其公司有联系的,不是社会不特定人群;借款户数未达到非法吸收公众存款罪的法定户数;借款的用途是用于拯救公司;借款的金额及利息没有指控的多;并未非法占有借款,而是在陆续偿还;有相当一部分借款户已经对其进行民事起诉。
其辩护人的辩护意见为:挑战公司的借贷行为不符合非法吸收公众存款罪的构成条件,其没有从事公开宣传行为,未针对社会不特定公众借款;本案所涉借款为挑战公司的单位借款;指控的借贷行为属民间借贷,不应列入刑法调整的范畴,故应判定李某无罪。
(三)事实和证据
天津市武清区人民法院经公开审理查明:被告人李某原系天津挑战饲料有限公司(以下简称挑战公司)法定代表人及负责人。为解决资金周转问题,经被告人李某决定,挑战公司于2006年至2009年1月间,以支付高息的方法,向刘某、郑某、韩某、凌某、李某1、尹某、张某、李某2、张某1等人非法吸收资金共计人民币2 052 000元,用于其经营等活动。至2009年4月,挑战公司向韩某、凌某、张某等人支付本息共计人民币50余万元,造成上述受害人直接经济损失150余万元。被告人李某后被抓获。
上述事实有下列证据证明:
另查明,刘某1原系挑战公司员工,其向公司出借人民币50万元的行为发生于其在挑战公司工作期间;本案中涉及张某2向挑战公司出借的人民币50万元系其向挑战公司供货期间欠其的货款。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人刘某2陈述,证明:其因给挑战公司供应玉米而认识李某。2009年1月初,李某以公司资金周转为由向其借款50万元,口头约定期限为3个月,每月2分利。到期后李某答应给其3万元利息,但因会计处没钱而未领取。后找不到李某了。
2.被害人郑某陈述,证明:2008年1月初,李某以公司资金周转为由向其借款,其借给挑战公司38万元,连原来借的共60万元,期限1年,月息2%。2008年7月10日,李某以公司急用为由向其借10万元,说用一个月,月息2%。到期后多次催要,李某总说贷了款再给,一直到2009年4月份就找不到李某了。
3. 被害人韩某陈述,证明:2006年2月份,其同村的张某3告诉其挑战公司资金周转困难,让其集资,月息2分,其通过张某3借给挑战公司4万元,后其又集了2万元。共领取利息16 000元。2008年前后,李某将1部奥迪车抵给其和凌某、李某1,三人将卖车款12万元分了,其分了3万多元。2009年3月2日,孙某给了其12 000元,说不好是利息还是本金。
4. 被害人凌某陈述,证明:其同村的张某3告诉其挑战公司买玉米没钱,谁有钱可以借给他们,月息2分。其于2006年12月通过张某3借给挑战公司4万元,后又加进2 000元,共借给42 000元。到期时其没有领取利息而是将该利息加入本金续存。至2009年6月4日本息共计72 000元。2008年前后,李某将1部奥迪车抵给其和韩某、李某1,三人将卖车款12万元分了,其分了4万多元。
5. 被害人李某1陈述,证明:其同村张某3告诉其挑战公司进玉米没有钱向大伙借钱周转,月息2分。记不清什么时间其借给挑战公司3万元,后又借给2万元。到2009年3月24日,2笔借款加起来本息应为72 000元。2009年3月24日孙某给了其12 000元。2008年前后,李某将1部奥迪车抵给其和韩某、凌某,三人将卖车款12万元分了,其分了3万多元。
6. 被害人尹某陈述,证明:其认识赵某。赵某曾多次以挑战公司资金周转困难为由找其借钱。2008年8月4日其借给挑战公司30万元,约定月息3分,孙某任总经理后将利息改为2分。经过多次催要,到2009年1月25日,挑战公司尚欠本金49 239元。
7. 被害人张某陈述,证明:2006年前后,其通过张某3得知挑战公司因资金周转不开,有钱可以放在那里,月息2分。其通过张某3借给挑战公司9万元,期限10个月,月息2分。到期后其将利息零头取出后又续存,先后领出28 000元利息,现损失62 000元。
8. 被害人李某2陈述,证明:其通过张某3认识李某,2008年7月份,李某向其借了20万元,说用3个月,月息5分。到期后李某未兑现本金及利息。2008年11月20日,李某让财务人员给其10万元。后挑战公司又分2次共给其3万元利息。现损失7万元。
9. 被害人张某1陈述,证明:其因经营饲料生意认识赵某。2007年12月份,赵某以公司资金周转困难为由让其借给挑战公司钱,用6个月,利息最少2分。其同意借给11万元。到期后,赵某以公司没钱为由推脱给其本金,其按月息3分计算共领取了3万元利息。到后来就找不到李某和赵某了。
10. 证人刘某1证言,证明:其2007年1月份进入挑战公司上班,工作期间,李某及赵某分别以公司资金周转为由,向其借钱,其分2次共借给公司50万元。
11. 证人张某2证言,证明:其原向挑战公司送玉米。其曾于2009年5月18日向公安机关反映李某骗其50万元借款的事,后经其核算,该50余万元是欠其的货款。
12. 证人赵某证言,证明:2002年前后,其进入挑战公司工作,2008年3月25日至2008年12月25日任公司总经理,负责公司正常运转。李某对其说过谁有认识人可以向公司存钱,公司给2分利息,李某没有限定存钱人的范围,谁来都行。其与业务户说闲话时提过公司资金困难,但通过其借的款都是李某决定的。借的钱都用于公司经营了。
13.证人黄某证言,证明:2003年前后到2008年4月其是挑战公司财务会计。原来挑战公司是李某直接经营,2008年前后,李某聘请赵某为总经理抓全盘工作。公司很早就向社会人员借款了,没有特定人群,利息有2分的。只有李某有权力向社会人员集资,赵某借钱也必须向李某请示。借的钱全部用于公司生产经营了。
14. 证人孙某证言,证明:其于2008年12月26日到2009年4月2日在挑战公司担任总经理。在其任职前,公司曾向郑某借款70万元,向刘某2借款50万元。其任职期间,李某说,公司经营有困难,看有没有认识的人,可以向公司存钱,公司给2分利,但未限定向哪些人借款。其曾向他人借款,但都还清了。
15.证人吴某证言,证明:其于2003年4月1日至2009年3月15日在挑战公司任出纳。任职期间,有社会人向公司集资,其曾经和客户一起去银行打款,开手续。其知道公司借款的有刘某250万元,还向郑某借钱了。借钱没有特定人群,给的利息比银行高很多。
16. 证人刘某3证言,证明:其2003年前后认识李某,曾经给挑战公司送过玉米。2009年4月4日到4月9日其在挑战公司工作,没见过任某和于某参与公司经营。
17. 证人张某3证言,证明:其因为业务关系与李某熟悉。李某告诉其挑战公司资金周转不开,看谁有钱借点,公司给2分利息,其出于帮忙,介绍李某1、凌某、韩某、张某借给挑战公司钱,具体数目其记不清了。
18. 证人于某证言,证明:其曾于2008年在一个饲料公司的转股协议上签字,但其与该公司没有关系,未参与过任何投资分成或经营管理事项。
19. 接报案经过及查获经过,证明本案案发及被告人李某被抓获的情况。
20. 私营公司户卡、生产经营企业许可证、转股协议、股东会议决议等书证,证明天津挑战饲料有限公司为有限责任公司,法定代表人为李某,签字股东为李某、任某、于某。
21. 借条、收据、支票、天津市武清区人民法院民事判决书、查询存款汇款通知书及明细等书证,证明挑战公司向被害人借款时间、数额及约定的期限、利息等情况。
(四)判案理由
天津市武清区人民法院经审理认为:被告人李某所经营的公司未经批准,向社会不特定对象吸收资金,扰乱了金融秩序,其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人犯罪的指控成立。对被告人及辩护人发表的借款主体是公司且所借款项均用于公司经营的辩护意见,予以采纳。被告人发表的并未非法占有借款、一部分借款户已进行民事起诉的辩护意见,其借款未达到非法吸收公众存款罪的法定户数的辩护意见,不能成为对抗公诉机关的指控的事由。对被告人发表的借款户都是和其公司有联系的,不是社会不特定人群;借款的金额及利息没有指控的多及其不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见,因理由不充分且未提供相应证据,故不予采纳。对辩护人发表的挑战公司的借贷行为不符合非法吸收公众存款罪的构成条件,其没有从事公开宣传行为,未针对社会不特定公众借款;指控的借贷行为属民间借贷,不应列入刑法调整的范畴;应判定李某无罪的辩护意见,因理由不充分且未提供相应的证据,故不予采纳。
(五)定案结论
天津市武清区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第六十一条,作出如下判决:
李某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币120 000元。
(六)解说
1.关于非法吸收公众存款与民间借贷的区分
本案中,控辩双方争议的焦点在于被告人李某的行为是构成非法吸收公众存款罪还是普通的民间借贷。
民间借贷是民间融资的一种极普遍的形式,是相对于向金融机构融资而言的,一般是指向国家批准的金融机构之外的个人或单位借款。民间借贷只要债权人与债务人意思表示真实且不违反法律的强制性规定,即受法律保护。非法吸收公众存款罪是破坏国家金融管理制度的犯罪。根据法律规定,吸收公众存款是商业银行的业务之一,该项业务有着严格的市场准入制度,即必须经过中国人民银行的批准。而未经批准,面向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,则构成非法吸收公众存款罪。二者是两个不同的概念。在实践中,某些非法吸收公众存款行为,形式及内容上均具有类似于民间借贷的性质,如以签订借款协议或出具借条的方式约定借款利息和期限,在这种情况下,受害人受高息引诱,往往放松警惕,出借资金。而非法吸收公众存款者一旦被追究责任,也经常以其行为是民间借贷作为无罪辩护的理由。
通过本案的审理,笔者认为,认定一个行为是民间借贷还是非法吸收公众存款罪,关键在于以下两个方面:
第一,行为的社会性特征。
行为的社会性是指向社会不特定的公众吸收资金,这是非法吸收公众存款的本质特征。
民间借贷双方出于特定的信任关系,信息来源比较对称,双方基于真实意思表示建立借贷关系,风险系数较低。非法吸收公众存款中存款人与吸收存款者之间的关系是不特定的。从每一笔存款来看,可能存款人与吸收存款者以签订借款协议或者书写借据的方式,约定借款期限与利息,与民间借贷的形式和内容均相似。但从总体上看,存款对象是不特定的,吸收存款人只要求对方有资金存入,对于是什么身份、是否熟悉甚至是否认识都是没有要求的。
关于“不特定对象”的范围,法律法规并未给出明确的标准。有的学者认为,应当以非法吸收公众存款的数额大小及人数的多少来界定,依据主要为《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民检察院、公安部管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十八条关于非法吸收公众存款罪的数额及人数的规定。
笔者认为,这种理解是错误的。借款数额和标准不是入罪的标准,只有首先具备了非法吸收公众存款罪的犯罪构成特征,才能以上述司法解释作为是否立案或量刑标准。不特定性应当从存款对象的不确定性来判断,即对存款对象没有任何行业、地域、关系亲疏等身份上的限制条件,不局限于某个范围,只要有存款能力则来者不拒。如果将存款人局限在一定的范围,如本单位内部职工或亲友之间,即使数额和人数众多,也不应以本罪论处。而如果事先没有限定范围,即使有单位内部或亲友参加,其存款数额也应一并计入犯罪数额。
第二,行为的公开性特征。
公开性是指向社会公开而非秘密进行。此处不要求行为人大张旗鼓地宣传,但为了吸收更多的资金,其必然要通过某种渠道使信息得以传播。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项第一次明确规定了通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的方式。只是该解释是否意味着仅以这几种方式宣传才是非法吸收公众存款罪中的公开宣传行为,是实践中争议较多的。有人认为,该解释仅是列举了几种典型的公开宣传行为,“等”字即意味着还有其他宣传行为,如口口相传等形式,因法律无法穷尽各种公开宣传方式,故以“等”来涵盖其他方式。也有的观点是法无明文规定不为罪,既然司法解释明确列举了上述公开宣传的行为,实践中就不应再扩大解释。
“等”字之意新华字典中表述为“表示列举未尽,或用于列举煞尾”,可见,单从字面理解,这一项似乎可以有两种理解。但仔细分析,就会发现并非如此。首先,看这一“等”字是列举未尽还是列举煞尾,应当从列举的对象来看。常见的公开宣传行为有媒体、推介会、传单、手机短信,还有公告、广告、广播、网络、等方式,从手机短信一个行为,便十分容易想到电话宣传,可见,该项并未将公开宣传行为列举完全,故该“等”字乃“列举未尽”之意。其次,从立法目的讲,前一种理解更符合立法本意。法律与社会发展相较存在滞后性,新事物层出不穷,法律没有预测性,也不能朝令夕改,故以列举和概括相结合,更能准确适用。该项是为了表述非法吸收公众存款的公开性,通过列举几种典型的公开宣传行为来表明如何认定该项特征,但落脚点始终应当在“公开宣传”上。再次,结合相关法律法规来看。公开性不是只存在与于非法吸收公众存款这一个行为上。《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中列举了广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式。从这点看,也应认为该规定仅是列举了公开宣传的部分行为。
当然,认定行为是否构成非法吸收公众存款罪,除了上述两个方面,还有其他的行为特征,如未经有关部门的批准、承诺在一定期限内还本付息或给付回报等,但这些均不是区别于民间借贷的关键。
有的学者认为,某些非法吸收公众存款行为与民间借贷有交叉,在审理非法吸收公众存款案件中会出现刑民交叉的问题,受害人之中符合民间借贷的款项可在民事诉讼中解决。笔者认为,这个说法有失偏颇。一行为触犯了刑律,除非有例外规定,否则都应当受到刑罚的处罚,其中属于民事纠纷的就不能认定为犯罪情节,而属于刑事范围的就不能再受民事法律的调整。
2.由本案引发的思考
从法律允许民间借贷的事实来看,国家并不禁止个人或企业之间相互吸收资金。事实上,民间借贷甚至民间融资在今时今日并不罕见。由于长久以来,商业银行信贷规模受国家调控,信贷手续较为严格,在生存与发展的压力下,许多中小企业将眼光投向民间闲散资金,尤其在民营经济比较活跃的地区,民间资本发挥着强大的功效,其中也不乏一些公职人员,将手中资金出借于效益较好的企业收取利息。
国家禁止非法吸收公众存款目的在于保护国家的金融制度不受侵犯,而其实质的目的在于防范社会风险。社会公众不同于专业的投资者,其知识水平和判断力较差,在投资时容易受诱惑而失去理性。此外,社会公众的抗风险能力较低,不能承受资金难以返还的风险。而吸收资金者不同于合法金融机构,前者没有充裕的资金储备来防范未知风险,出现问题时,往往是兵败如山倒,且因涉及人数较多,容易引发社会问题。对于非法集资案件中资金主要用于生产经营及相关活动,行为人有还款意愿,并能及时清退集资款项,情节轻微,社会危害不大的,可以免予刑事处罚或不作为犯罪处理。从这点也能够看出,刑法规定这个罪名主要是为了防范社会风险。
由此,笔者认为,为避免出现类似的社会风险,除了将非法吸收公众存款规定于刑法之中,对此行为作事前的预防更为有效,如加强对民间闲散资金的引导,大力开辟民间资金的投资渠道;加强中小企业的融资服务,疏通中小企业融资渠道;加强对群众的风险教育,及时发现风险苗头,多渠道防范等。
(天津市武清区人民法院 唐津津)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第138 - 144 页