（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：福建省泉州市鲤城区人民法院（1997）鲤刑初字第094号。
二审裁定书：福建省泉州市中级人民法院（1997）泉刑终字第390号。

2.案由：福建省泉州市侨乡典当行非法吸收公众存款案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：福建省泉州市鲤城区人民检察院，检察员吴文途、洪集欣。
被告人：泉州市侨乡典当行。
法定代表人：蒋某，泉州市侨乡典当行经理。
被告人：蔡某，男，30岁，汉族，泉州市鲤城区人，原系泉州市侨乡典当行经理。1996年12月23日因本案被逮捕。
一审辩护人：林国廉、王春吉，泉州华达律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省泉州市鲤城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘敏兴；审判员：陈移山；代理审判员：庄亚飚。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭爱萍；代理审判员：辛春蓉、林必金。

6.审结时间
一审审结时间：1997年9月19日。
二审审结时间：1998年3月9日。

（二）一审诉辩主张

1.福建省泉州市鲤城区人民检察院指控称
被告泉州市侨乡典当行原系泉州侨乡典当拍卖行，法定代表人蔡某，虽被准予经营金融业务，但属不具有向社会吸收存款、贷款资格的法人单位。被告人蔡某在任职期间，为发展经营业务，于1995年7月至1996年4月擅自向社会上张某、徐某等60多人吸收存款219万元。
被告人蔡某于1995年3月至11月间，利用担任侨乡典当行拍卖行经理之职务便利，以该行的名义，分别以千分之二十五、千分之二十、千分之十五等不同的月利率，向吴某、黄某、蔡某1等人吸收存款73万元，收款后未入账，并在此期间分别以千分之十八、千分之二十三点五、千分之二十五的月利率放贷给蒋某1、王某、陈某等人，至1996年5月，被告人蔡某从中获取利息差款32843元，占为己有。上述事实，有证人证言、账目凭证及有关部门的证明材料，被告人也供述在案。
被告泉州市侨乡典当行系经营典当拍卖业务的法人单位，被告人蔡某系该典当行主管人员和直接责任人，在未经任何主管部门批准的情况下，擅自非法向社会吸收存款，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条第二款之规定，构成非法吸收公众存款罪。被告人蔡某身为国家工作人员，利用职务便利，采用吸资不入账的手段，私自放贷侵吞利息差款，从中侵吞公款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第（二）项的规定，构成贪污罪。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告泉州市侨乡典当行辩称：其行为不构成犯罪，应属清理整顿对象。
被告人蔡某辩称：吸收存款的对象只是本单位职工，实质上是股金，而非向社会公众吸收存款，指控其贪污32843元不能成立，除3万元作为本金放贷外，余款全部用于公务应酬。
被告人蔡某的辩护人辩称：被告人蔡某实际上并未占有3万元，3万元仍在典当行资金周转中，不构成贪污罪。对被告泉州市侨乡典当行非法吸收公众存款的行为，由于在全国范围内普遍存在典当行吸收存款的行为，中国人民银行目前正在对此清理整顿，且法律尚无明确规定，建议从轻处罚。

（三）一审事实和证据
福建省泉州市鲤城区人民法院经公开审理查明：
泉州市侨乡典当行是不具有向社会吸收存款资格的法人单位，被告人蔡某在1995年3月到典当行任经理后，为发展经营业务，于1995年7月至1996年4月擅自向张某、徐某等60多人吸收存款219万元。
被告人蔡某于1995年3月至11月间，利用担任经理之职务便利，以该行的名义，分别以千分之二十五、千分之二十、千分之十五等不同的月利率，向吴某、黄某、蔡某1等14人吸收存款73万元，收款后不入账，又以该行的名义分别以千分之十八、千分之二十三点五、千分之二十五的月利率，放贷给蒋某1、王某、陈某等人76万元（其中3万元为利息差款），至1996年5月，被告人蔡某从中占有利息差款2843元。案后发，该存款、贷款移交给泉州市侨乡典当行。
上述事实有下列证据证明：
（1）泉州市工商行政管理局提供的泉州市侨乡典当行企业法人营业执照等证明材料。
（2）证人李某、张某1、吴某1、黄某1、蔡某2、陈某1等的证言。
（3）泉州市侨乡典当拍卖行定期股金存款凭证、收款收据，泉州市侨乡典当拍卖行吸收存款和放贷明细表。
（4）被告人蔡某的供述。

（四）一审判案理由
福建省泉州市鲤城区人民法院认为：
（1）被告泉州市侨乡典当行系经营典当业务的法人单位，未经批准，擅自非法向社会吸收存款219万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
（2）被告人蔡某担任泉州市侨乡典当行经理期间，泉州市侨乡典当行非法向社会吸收存款及其以泉州市侨乡典当行的名义，私自非法向社会吸收存款计292万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
（3）被告人蔡某是泉州市侨乡典当行的直接主管人员，对其单位的犯罪行为，应负刑事责任。公诉机关指控被告泉州市侨乡典当行、蔡某犯非法吸收公众存款罪成立。指控被告人蔡某犯贪污罪，因不符合贪污罪主体构成要件，不能成立。指控其占有利息差款2843元的事实成立。
（4）被告人蔡某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人蔡某的辩解及其辩护人的辩护意见，予以部分采纳。

（五）一审定案结论
福建省泉州市鲤城区人民法院依照全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条、第二十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，作出如下判决：
（1）泉州市侨乡典当行犯非法吸收公众存款罪，判处罚金3万元。
（2）蔡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金2万元。
（3）责令蔡某退出非法所得2843元及案发后蔡某移交给泉州市侨乡典当行的利息差款3万元，一并上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，被告泉州市侨乡典当行及被告人蔡某表示服判，未上诉。公诉机关鲤城区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉理由是：原审判决认定被告人蔡某占有利息差款为2843元，同时以被告人蔡某不属国家工作人员，不符合贪污罪主体构成要件为由，不认为其犯贪污罪的判决是错误的。被告人蔡某身为典当行经理，是国家工作人员，以典当行的名义吸资贷款所产生的利息应视为公款，被告人蔡某利用职务便利占有利息差款32843元，数额巨大，应以贪污罪追究其刑事责任。

2.二审事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经审理查明：
原审被告泉州市侨乡典当行未经批准，擅自向社会吸收存款219万元。被告人蔡某任典当行经理期间，非法向社会吸收存款219万元及其以典当行的名义私自非法吸收存款73万元。至1996年5月，被告人蔡某从中占有利息差款2843元的犯罪事实，有证人证言、账目凭证及有关部门的证明材料证实。被告人蔡某将利息差款3万元作为典当行的资金放贷，此3万元仍在典当行资金周转中，被告人蔡某没有实际占有。
上述事实证据与一审事实证据相同。

3.二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院认为：
被告泉州市侨乡典当行系经营典当业务的法人单位，未经批准，擅自非法向社会吸收存款219万元；被告人蔡某在担任泉州市侨乡典当行经理期间，该典当行非法向社会吸收存款及其以典当行的名义，私自非法向社会吸收存款计292万元，严重扰乱了金融秩序。二被告的行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关诉称被告人蔡某系典当行经理，属国家工作人员，该典当行利息收入应视为公款，被告人蔡某利用职务便利，占有利息差款32843元，应以贪污罪追究其刑事责任，缺乏事实和法律依据，抗诉理由不能成立，不予采纳。

4.二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第六十七条、全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
本案主要涉及以下两个问题：
1.本案二被告是否构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪，是指违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪是刑法修订后新增设的罪名，是吸收全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）第七条的规定改为刑法的具体规定的，其内容完全相同。该条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。从上述规定可以看出非法吸收公众存款罪的主要特征是：（1）侵犯的客体是国家金融管理秩序；（2）犯罪主体包括自然人和单位；（3）犯罪主观方面是故意；（4）犯罪客观方面表现为违反国家规定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。非法吸收公众存款，既可以是不具有吸收存款主体资格的单位或个人吸收公众存款的行为，也可以是虽然具有吸收存款主体资格，但却采取违法方式如擅自提高利率吸收公众存款的行为。变相吸收公众存款是指行为人通过存款名义以外的其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。根据中国人民银行福建省分行制定的《福建省典当机构管理暂行办法》的有关规定，典当机构不得收受各种存款。本案被告泉州市侨乡典当行及蔡某均不具有向社会吸收存款的资格，其行为属于非法吸收公众存款。
本案二被告人行为符合上述四个特征，但《决定》及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条均未规定非法吸收公众存款罪构成犯罪的数额起点，对于数额巨大以及什么情况属其他严重情节也无规定和司法解释。根据《决定》第七条及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款，只有达到“扰乱金融秩序”程度的，才构成犯罪。本案二被告人非法吸收公众存款达200余万元，可以认为是“扰乱金融秩序”，依法构成非法吸收公众存款罪。但能否认定数额巨大或有其他严重情节?从实践来看，非金融单位和个人非法吸收公众存款，只要案发，数额都在几十万元人民币以上。在没有明确司法解释的情况下，不宜对本案二被告人吸收公众存款的行为认定为数额巨大或有其他严重情节。本案一审、二审均在被告人达到构成犯罪数额起点的量刑幅度内处刑是正确的。
2.被告人蔡某是否构成贪污罪。
这是抗审双方争辩的焦点。贪污罪的犯罪主体是特殊主体，只能由国家工作人员构成。从被告泉州市侨乡典当行的性质来看，该典当行属股份制企业，经济性质上属联营，被告人蔡某不属于国家工作人员，也不属受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，不符合贪污罪主体构成要件，因此不能以贪污罪论处。一审、二审法院都对被告人蔡某占有利息差款2843元的犯罪事实予以认定，因其不符合贪污罪主体要求，故认定不构成贪污罪，应依《决定》的有关规定予以追缴非法所得。
此外，在法律适用问题上，由于本案一审审结时间为1997年9月19日，二审审结时间为1998年3月9日，期间正是由适用旧刑法向适用新刑法过渡的时期，在条文内容和处刑幅度相同的情况下，二审裁定适用《决定》第七条而不是《中华人民共和国刑法》第一百六十七条，体现了《中华人民共和国刑法》第十二条从旧兼从轻的原则。
（陈移山　谢朝晖）