（一）首部

1．裁定书字号：江苏省苏州市平江区人民法院（2010）平刑二初字第37号。

2．案由：非法经营案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省苏州市平江区人民检察院，代理检察员：徐凯。
被告人：李某，男，1955年1月4日生，汉族，初中文化，个体经营者。2009年11月4日因本案被取保候审。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省苏州市平江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄晓虹；代理审判员：刘扬；人民陪审员：史兴元。

6．审结时间：2011年6月15日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年7月15日至22日，被告人李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发企业许可证，向苏州市部分烟杂店批发其从烟草公司配送渠道外购进的各类卷烟，非法经营数额达1 184 310.50元。2009年8月25日，被告人李某经公安机关传唤后至苏州市公安局投案。在诉讼过程中，苏州市平江区人民检察院认为本案事实、证据有变化，向本院撤回起诉。

2．被告辩称
被告人李某对公诉机关的指控不持异议，并表示自愿认罪。

（三）事实和证据
江苏省苏州市平江区人民法院经公开审理查明：2009年7月15日至22日，被告人李某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在仅持有烟草专卖零售许可证而无烟草专卖批发企业许可证的情况下，向苏州市部分烟杂店批发销售其从烟草公司配送渠道外购进的各类卷烟，非法经营数额达1 184 310.50元。
2009年7月22日，苏州市烟草专卖局稽查人员在对被告人李某经营的烨烨烟杂店检查时，查获无任何有效运输手续及购货有效证明的各类卷烟3 116.6条。经鉴定，查获的各类卷烟价值人民币240 837.50元。
2009年8月25日，被告人李某经公安机关传唤后至苏州市公安局投案。
还查明，被告人李某曾于2006年12月16日因销售非法生产卷烟被处罚款，于2007年2月8日因无证运输、走私卷烟、销售非法生产的卷烟被处罚金54 000元，于2007年8月14日因无证运输、走私卷烟被处罚款2 700元；于2006年2月25日因卖淫嫖娼被警告并处罚款2 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人李某的陈述笔录证实其归案后对公安机关的指控作出了有罪供述。
2．证人顾某、潘某等的证言笔录分别证实其向李某购买卷烟的数量和过程。
3．书证销货单证实李某2009年7月15日至7月20日向沈卫中等人批发销售卷烟的情况；
4．书证苏州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、现行登记保存通知书证实2009年7月22日苏州市烟草专卖局在李某卷烟经营场所查获违法经营卷烟3 117.20元，并先行登记保存。
5．书证卷烟鉴别检验报告证实从李某处查获的卷烟系真品。
6．江苏烟草专卖零售许可证管理查询证实李某持有烟草专卖零售许可证。
7．书证被告人李某的户籍资料证实李某的身份情况。
8．公安机关出具的“案发经过”、“抓获经过”证明案发情况。
9．苏州市烟草专卖局行政处罚决定书、苏州市公安局平江分局公安行政处罚决定书证实李某曾受行政处罚情况。

（四）判案理由
江苏省苏州市平江区人民法院经审理认为：被告人李某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，刑法及相应司法解释对并没有明文规定，从刑法谦抑性和社会相当性来看，亦不宜对“非法经营”做扩大解释；该行为应当属于《烟草专卖实施条例》中第二十五条和第二十六条的“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”和“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，并按第五十七条和六十条的规定予以行政处罚，而不构成刑事犯罪。为慎重起见，平江区法院对此情况向上级法院书面请示，后经逐级请示，最高人民法院于2011年5月6日作出了（2011）刑他字第21号《关于被告人李某非法经营请示一案的批复》，内容为：“经研究，答复如下：被告人李某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

（五）定案结论
在诉讼过程中，江苏省苏州市平江区人民检察院以案件事实、证据有变化为由，申请撤回起诉。江苏省苏州市平江区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条，作出如下裁定：
准许江苏省苏州市平江区人民检察院撤回起诉。

（六）解说
在本案中，被告人李某的行为存在两个问题，第一个问题，是持有烟草专卖零售许可证，但未在当地烟草批发企业进货，即“渠道外进货”如何定性；第二个问题是持有烟草专卖零售许可证但没有烟草专卖批发企业许可证，而经营了烟草批发业务，即“超越行政许可范围进行活动”如何定性。要解决这两个问题，要寻找法律的明文规定，在无可直接引用条文的情况下，再看能否根据现有的法律条文作出法律解释。
1．本案是否可适用法律法规的直接规定？
对于被告人李某持有烟草专卖零售许可证，但未在当地烟草批发企业进货的行为，《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款有明文规定，相应第六十条也对处罚情况进行了规定。而《刑法》及其刑事司法解释对此行为从无涉及，故此“渠道外进货”的行为属于行政法而非刑法调整范围，不构成犯罪。
对于被告人持有烟草专卖零售许可证但没有烟草专卖批发企业许可证，而经营了烟草批发业务的行为，从行政法律法规看，《烟草专卖法》第三十三条、《烟草专卖法实施条例》第二十六条、第五十七条，《烟草专卖许可证管理办法》第六条、第四十四条、《行政许可法》第八十条第（二）项都有涉及，但也没有对“仅持有烟草专卖零售许可证从事批发业务”应如何处置的直接规定，但规定了“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的”和“超越行政许可范围进行活动的”均可能构成犯罪，并依法追究刑事责任。
从《刑法》条文看，第二百二十五条规定，未经许可经营法律、刑侦该法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，情节严重或特别严重的，构成非法经营罪，并判处相应刑罚。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖企业许可证、烟草专卖批发企业许可证件、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。这也和2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定相符。也就是说，现行刑法及其司法解释对持有烟草专卖零售许可证但没有烟草专卖批发企业许可证，而经营了烟草批发业务的行为是否构成非法经营也没有细致对应，只有对非法经营罪进行了宽泛的定义，认为“未经许可，无证经营，情节严重”的行为即可认定为构成犯罪。
2．在无直接明确规定时，法官对“非法经营”应作如何解释？
当法律没有直接和明确的规定时，文本解释就无法进行，法官面临的问题就是结合非法经营罪名的特点，针对被告人李某的行为，思考对非法经营作出扩大解释还是限缩解释，即“持有零售许可者从事批发业务”属不属于无证经营，情节严重时是否构成非法经营罪？从扩大解释来看，无批发证从事批发经营属于无证经营，构成非法经营，从限缩解释来看，有零售证虽从事批发业务也不属无证经营，不构成非法经营。无论法官持主观还是客观的立场，作出扩大还是限缩的解释，解释行为都应当结合非法经营罪的特点，并遵循一定的规则。
非法经营罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪分离出来的，这些年来始终逃不脱“口袋罪”的质问。作为经济犯罪的一种，它具有法定性、双重违法性和相对性三个特征，法定性是指它并非为传统道德所不容，仅因法律禁止而形成的犯罪，仅仅是国家根据需要规定；双重违法性是指它先违反经济法规性，然后由于其严重的社会危害性，进而具有刑事违法性；相对性是指它的社会危害性不是绝对不变的，而是随着社会发展变化而变化的，甚至消失。
在结合非法经营罪名特点进行解释时，法官还应当遵循一定的规则。从本案来说，首先，应当遵循罪刑法定的原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，既然现有刑事法律法规和司法解释来看，都并没有出现对于持有零售证从事批发行为是否构成非法经营的规定，也没有出现过涉烟类与《行政许可法》“超越行政许可范围进行活动的”构成犯罪条文相对应追诉标准的规定，故不宜作出“刑法条文所可能具有的最宽含义”的解释，该行为也就不应解释为无证经营，进而不构成非法经营。其次，应当遵循刑法谦抑性原则。刑罚只应作为国家一种不得已的被动反应，应尽量从公正、人道、谦抑的立场出发，作出有利于被告人的解释。显然，就本案件来说，接受行政处罚比接受刑事司法对被告人而言更为有利。再次，应当遵循法律效果和社会效果相统一的刑事司法政策。我国正处于社会经济高速增长、经济关系高速复杂化、社会需要协调发展的特殊时期，司法机关的判决合法合理、合时合事，就必须在法律适用中加入多样化的社会价值的考量。从“社会相当性”和“国民可预测可能”考虑，有许可证但超范围经营的行为虽然违反了有关行政法规，但对社会危害性不大，给予行政处罚即可。
3．行政执法与刑事司法应如何分界和衔接？
从表面上看，本案所涉及的是法官对刑事法律的解释，从实质上看，涉及行政执法与刑事司法的分界与衔接。
首先，就行政执法与刑事司法的分界而言，对应的是行政不法与刑事不法的分野。综合中外学说和立法例，对行政不法和刑事不法的区别有质的差异理论、量的差异理论及质量的差异理论。笔者认为质量差异理论更为合理，它既意识到行政不法与刑事不法之间的天然重合，有时只是量的轻重程度不同；也注意到两者之间质的差异，有时是两种不同类型的行为；这有利于维护刑法的纯洁性，限制公权力的扩张，重视保护公民的权利。在本案中，从非法经营罪看，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的非法经营行为达到情节严重所规定的量时，即转化为非法经营罪；而从被告人李某超越经营许可进行经营的行政不法行为来看，又与非法经营罪的刑事不法行为存在着一些质的区别，它不是一个意志载体对全体社会意志的反抗，而只是对行政行为所欲达到的更大福利的不顺从。因而不是法益侵害，也不因其经营数额达1 184 310.50元这样量的积累就转化为刑事不法行为。
其次，就行政执法与刑事司法的衔接而言，由于刑事不法的构成结构与行政不法之间的大量重叠，必然带来司法与行政权力的在处理具体案件时的冲突问题。和行政机关对达到刑事追述标准应该移送的案件不移送而只给予行政处罚的“以罚代刑”现象相比，更应当引起重视的是“以刑代罚”，司法实践中由于传统重刑法律文化的影响下，行政不法的范围被不加限制地扩大，许多科以行政罚即为已足的一般行政违法行为亦被纳入刑事处罚的范围，使刑事司法超量负载，大大分散了司法力量，不但减低其审判重大犯罪的能力，而且亦有悖于司法维护社会公平与正义的终极目标。在本案的处理中，法院依法准予检察机关及时对被告人李某撤回起诉，并移送至行政主管机关进行处理，实现了刑事司法至行政执法的转换。
（江苏省苏州市平江区法院　曹黎丰　黄晓虹　刘扬）