（一）首部

1.判决书字号：浙江省东阳市人民法院东法（1992）巍民字第70号。

2.案由：抵押借贷纠纷。

3.诉讼双方
原告：郑某，男，37岁，浙江省东阳市巍山镇中学教师。
被告：蔡某，男，36岁，浙江省东阳市农民。
第三人：蔡某1，男，43岁，浙江省东阳市农民。
诉讼代理人：吴美伦，浙江省东阳市上卢法律服务所乡镇法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省东阳市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：俞益钟；人民陪审员：金立孝、贾良英。

6.审结时间：1992年10月22日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1990年10月22日，被告蔡某向我借去人民币4000元，双方约定利息按农村信用社贷款利率计算，借期为6个月，蔡某提供第三人蔡某1的面值为4000元的定期存单3张作为抵押物。借期届满后，被告蔡某拒不清偿借款，而第三人则把作为抵押物的存单进行挂失，致使原告的债权受到侵害。据此，请求法院：（1）认定我与被告蔡某、第三人蔡某1间的抵押借款关系成立，三张存单由我领取本息；（2）判令被告蔡某继续偿还我抵押存单折价抵偿后的不足部分。

2.被告辩称：我向原告郑某借款4000元属实，但我无需再行清偿。理由是：（1）1990年10月22日我与原告郑某的借款协议中第2条载明：如我在借期届满时不清偿借款，则第三人蔡某1的三张抵押存单即抵归原告所有。既然三张抵押存单抵归原告郑某所有，而协议中又无“多退少补”之约定，则说明彼此间债权债务关系即归消灭，我不再负清偿之责。（2）原告郑某因第三人的挂失行为，其抵押权未能实现，显然与我无关。据此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

3.第三人辩称：我与原告郑某间的抵押合同关系不能成立。理由是：（1）我提供的三张抵押存单旨在为被告向银行贷款作抵押，抵押权主体特定，而我无意给原告提供抵押存单。（2）1990年10月20日原告郑某与被告蔡某的借款协议中，我没有签名盖章，据此亦可推定我与原告郑某间未曾设立抵押担保关系。综上理由，请求法院判令我与原告郑某间的抵押合同关系不能成立，责令其返还三张抵押存单，以保护我的财产所有权。

（三）事实和证据
浙江省东阳市人民法院经审理，查明：被告蔡某与第三人蔡某1系同胞兄弟。1990年9月，被告蔡某向第三人蔡某1借得其储蓄在东阳市虎鹿信用合作社的定期存单三张，总计储蓄金额为4000元。（号码、金额和储蓄期分别为：东信726060号，金额1600元、1990年4月11日存入，定期三年；东信0XXXXX2号，金额1800元，1990年2月22日存入，定期一年；东信7XXXX6号，金额600元，1990年10月12日存入，定期一年）。并与第三人言明该三张存单系作借款抵押之用。同年10月20日，被告蔡某与原告郑某签订借款协议，双方约定：第一，被告蔡某以第三人蔡某1的三张存单作抵押向原告借款4000元，借期为6个月，利息按农村信用社贷款利率计算，本息一次性还清；第二，借期届满后，如被告蔡某不能清偿债务，三张抵押存单即抵归原告郑某所有。此借款协议由被告蔡某同村村民蔡某2作见证，由其签名盖章，第三人蔡某1没有到场签名。同月22日，原告郑某把4000元人民币借给被告蔡某，被告蔡某把第三人蔡某1的三张存单交给原告郑某。借期届满后，被告没有按时履行债务，原告多次向被告催讨，被告蔡某均以第三人蔡某1业已为其提供了抵押存单，按借款协议第2条借款业已抵偿，无需向我追偿为由不予清偿。原告郑某遂向东阳市虎鹿信用合作社要求领取上述抵押存单的款项，但不料第三人已向该信用社以“因我不知抵押的法律意义，贸然提供给胞弟蔡某三张存单去抵押借款，请贵社在没有我本人身份证和印章的情况下不予领款”的理由办了挂失手续，致使原告郑某无法取得抵押款项。事后，原告郑某多次找第三人蔡某1磋商，要求第三人承担抵押责任，但第三人蔡某1坚持抵押关系不成立，原告理应返还存单，意见相左，致使磋商不成，遂形成诉讼。经委托金融部门结算，截止1992年11月23日被告向原告所借的4000元人民币利息为1168元；第三人三张总面值为4000元的存单利息为913.04元。
上述事实，有卷中所存的原、被告在1990年10月20日所立的借款协议、1990年10月22日被告蔡某出具给原告郑某的借条、1991年1月29日第三人蔡某1撰写的“申请挂失的报告”、1992年10月8日虎鹿信用社利息结算单、庭审笔录以及原告郑某所持的三张存单等证据佐证。

（四）判案理由
1.原告郑某与第三人蔡某1间设立的抵押合同关系成立，应予认定。其理由是：（1）第三人蔡某1作为抵押合同的主体合法。按照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二项“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物”的规定，抵押人可以是债务人本身，亦可以是第三人。本案第三人蔡某1，为了被告蔡某得以借款，自愿为其提供三张存单作抵押物，对照上述民法通则的规定，其作为抵押合同的主体显然合法。（2）第三人蔡某1所述其提供抵押存单旨在为被告向银行贷款作抵押，依据不足，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第三人蔡某1没有任何证据可以证明上述主张。相反，从卷中所存被告的证词、原告业已掌握了抵押物的事实以及第三人蔡某1于1991年1月29日在其申请挂失的报告中所称“因我不谙抵押的法律意义，贸然提供胞弟蔡某三张存单去抵押借款”的陈述均可证实，当时第三人蔡某1的本意是自愿为蔡某向任何不特定的债权人出具存单作为抵押物借款，并非限于特定的银行为抵押权主体。因而第三人所称“其提供的抵押物仅限于特定的银行抵押权主体”的辩解，依据不足，理由不能成立。（3）第三人蔡某1无需在原、被告1990年10月20日借款协议中签字，亦可确认抵押关系成立。《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”可见，民事法律行为除法律规定外，并不拘泥于书面形式，当事人究竟采用何种形式，可据具体情况自由地进行选择。本案被告蔡某借款请求第三人蔡某1为其提供抵押物，第三人蔡某1表示同意，并交付了三张定期存单，这实质上可视为第三人蔡某1对任何不特定的抵押权主体发出的表示其自愿提供三张存单作为抵押物的要约。事后原告郑某对第三人蔡某1出具的抵押物表示认可，这是原告对第三人要约的承诺。因而，虽然原告与第三人间没有形成书面抵押合同关系，但彼此间的抵押合同关系仍然成立。综上理由，并依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十二条“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”的规定，本案第三人蔡某1提供给原告郑某三张存单作为抵押物的抵押关系成立，应予认定。
2.原告郑某对第三人蔡某1提供的抵押物，享有优先受偿权。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二项“债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”本案被告蔡某向原告郑某所借的4000元人民币没有清偿，原告就享有从第三人提供的作为抵押物的三张存款单优先受偿的权利，亦即原告有权领取此三张存单的本息，以抵偿被告所欠的债务。第三人对业已认定了抵押的存单进行挂失，显然侵犯了原告的优先受偿权，其行为不具有法律效力。
3.原告郑某就第三人蔡某1的作为抵押物的存单受偿后的债权余额，仍享有向被告蔡某的追索权。理由是：债务人有履行全部债务的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条关于“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”的规定，被告蔡某理应清偿全部债务。按照原、被告1990年10月20日的借款协议约定，被告向原告所借的4000元，应按农村信用社贷款利率计算利息。而三张定期存单则是按农村信用社存款利率计算利息的。两种利率之间存在利息差额。经结算，原、被告之间的借款本息5168元，而三张存单本息为4913.04元，尚欠254.96元，即存、贷款利率所产生的差额，此差数理应由被告蔡某清偿。

（五）定案结论
浙江省东阳市人民法院，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第八十九条第二项、第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：
1.被告蔡某应归还原告郑某欠款本金4000元，利息1168元，合计人民币5168元。
2.第三人蔡某1三张存单本息总计人民币4913.04元，由原告郑某领取以折抵被告欠款。
3.上述两项相抵，被告蔡某尚欠原告郑某人民币254.96元，于本判决生效后10日内付清。
诉讼费217元，由被告负担。

（六）解说
审理此案的关键是对抵押关系是否有效作出认定。实务中比较常见的是，抵押人为推卸责任，对业已设立的合法抵押关系加以否认。对于此种情形，法院应审慎地调查核实，以作出正确裁判。可依据的法律法规，除民法通则外，还有最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》及《关于审理借贷案件若干意见》等。
（斯向庆）