（一）首部

1.判决书字号：四川省成都市中级人民法院（1996）成经初字第474号。

2.案由：企业债券兑付案。

3.诉讼双方
原告：四川省证券股份有限公司（简称证券公司）。
法定代表人：甘某，总经理。
委托代理人：郑红飞，成都市明日律师事务所律师。
委托代理人：向某，男，该公司干部，住成都市。
被告：四川新潮计算机产业集团公司（简称新潮公司）。
法定代表人：罗某，总经理。
委托代理人：马某，男，该公司监察室主任，住成都市。
委托代理人：王某，女，公司干部，住成都市。
被告：成都南光实业股份有限公司（简称南光公司）。
法定代表人：冯某，总经理。
委托代理人：王某1，男，该公司办公室主任，住成都市。
委托代理人：钟新德，成都市第一律师事务所律师。
被告：成都无线电一厂（简称成无一厂）。
法定代表人：王某2，厂长。
委托代理人：药某，男，该厂法律顾问，住成都市。
委托代理人：王某3，男，该厂干部，住成都市。
被告：国营第七一九厂（简称七一九厂）。
法定代表人：林某，厂长。
委托代理人：朱某，男，该厂计划处副处长，住成都市。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何岗；代理审判员：张洪、杜渝。

6.审结时间：1997年4月1日。

（二）诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称：证券公司与新潮公司签订了一份代理包销发行企业债券合同，约定由证券公司为新潮公司发行债券500万元。同时，南光公司为该笔债券发行承担担保责任。成无一厂、七一九厂对设立新潮公司的投资为虚假投资。请求法院判令：新潮公司支付企业债券本金与利息5 279 668元；新潮公司支付违约罚款438 750元；南光公司为新潮公司承担清偿本息的保证责任；成无一厂、七一九厂为新潮公司支付企业债券本息和罚息在注册资金范围内承担连带责任；诉讼费由被告承担。

2.被告辩称：（1）新潮公司口头辩称：原告称述的事实清楚，希望调解解决。（2）南光公司辩称：南光公司对新潮公司的债务不承担连带清偿责任；成无一厂、七一九厂应在对新潮公司注册资金投资不实的范围内承担偿还企业债券本息的责任；新潮公司向南光公司提交有《反担保函》，应以新潮公司的财产承担责任；新潮公司1994年11月发行的债券是违法的。（3）成无一厂口头辩称：成无一厂不是新潮公司的股东；成无一厂在工商局注册的资信证明是虚假的；原告应向法院提供资信证明原件。（4）七一九厂口头辩称：不存在虚假投资，当时是用部分现金和实物投资的。

（三）事实和证据
四川省成都市中级人民法院经公开审理查明：1994年11月25日，证券公司与新潮公司签订一份《四川省证券股份有限公司代理包销发行四川新潮计算机产业集团公司企业债券协议》，约定：证券公司为新潮公司计划发行企业债券额度500万元，期限一年，到期本息5 625 000元，到期时间为1995年11月27日。合同签订后，新潮公司向证券公司提供了“川计（1994）财会1255号《四川省计委关于四川新潮计算机产业集团公司发行地方企业债券的批复》”，内容是：“批准你公司于1994年12月底前发行企业债券500万元，用于偿还1993年发行今年到期的企业债券，不得用于其他用途。”新潮公司同时还提供南光公司1994年11月28日写给证券公司的担保函，内容为：“应新潮公司请求，南光公司为此债券实施担保，如该债券本息到期不能偿还则由我公司负责清偿。”证券公司也按约将500万元债券通过成都城市合作银行解放路支行（下称解放路支行）、成都城市合作银行交通路支行（下称交通路支行）、成都城市合作银行万福桥支行（下称万福桥支行）、成都市信托投资公司证券部（下称信托公司）分销出去。新潮公司除按约扣除11.5万元发行费外，共计收到证券公司代理发行的4 885 000元企业债券款。该债券到期后，证券公司收到新潮公司付债券款20万元，其余本息无力兑付。证券公司以承诺书形式，请解放路支行、交通路支行、万福桥支行、信托公司垫款兑付本息。证券公司共计付给解放路支行、交通路支行、万福桥支行、信托公司本金3 044 444元，利息380 556元。
该院还查明：成无一厂、七一九厂系新潮公司的投资单位。在新潮公司成立时，成无一厂应出资5万元，七一九厂应出资250万元，投资均未实际投入。
该院还查明：新潮公司1991年、1992年、1993年连续三年获利。1993年7月24日四川省计委批准新潮公司发行企业债券1 000万元，用于该公司技术改造项目。1996年11月22日中国人民银行四川省分行川人行便（1996）131号关于证券公司代理发行新潮公司500万元企业债券的有关问题作了复函：明确1996年7月以前，四川省发行债券由省计委审批，1996年7月以后，由省计委和人民银行共同管理发行债券，并对新潮公司经省计委川计（1994）财金1255号之批准发行的企业债券认可。
上述事实有下列证据证明：
1.四川省计划委员会川计（1994）财金1255号批复。
2.中国人民银行四川省分行川人行便（1996）131号复函。
3.四川省信誉评级委员会川信评（1993）16号信誉评级报告。
4.四川省电子厅川电财字（1994）第161号批复。
5.新潮公司与证券公司签订的代理包销发行企业债券协议。
6.证券公司与信托公司、解放路支行、交通路支行、万福桥支行签订的债券包销协议、承诺书、付款凭证。
7.南光公司1994年11月28日给证券公司出具的担保书。
8.四川省计划经济委员会、四川省经济体制改革委员会川计经（1988）1005号批复。
9.《四川新潮计算机产业集团公司常务董事会议纪要》。
10.新潮公司章程及有关工商登记。

（四）判案理由
四川省成都市中级人民法院认为：新潮公司发行企业债券的行为及新潮公司与证券公司签订的代理包销发行企业债券合同符合《企业债券管理条例》的有关规定，是合法有效的。证券公司按约履行了自己的义务。新潮公司在债券还款到期后，未按约付款属违约，应承担违约责任。南光公司因保证责任方式约定不明，应承担赔偿责任。成无一厂、七一九厂是新潮公司的投资单位，该二单位投资不到位，应在注册资金投资不实范围内对新潮公司债务承担清偿责任，成无一厂提出其不是新潮公司的成员单位，没有给新潮公司在注册登记时资金信用证明的主张，因证据不足，本院不予支持。对七一九厂提出的其投资已到位，因证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院经济审判庭关于代理发行企业债券的金融机构应否承担企业债券发行人债务责任问题的复函》的有关规定，证券公司已向解放路支行、交通路支行、万福桥支行、信托公司等分销单位偿付债券本息共计3 425 000元，证券公司作为3 425 000元的债券持有人向新潮公司、南光公司主张自己的权利，本院予以支持，证券公司的其余诉讼请求本院不予支持。

（五）定案结论
四川省成都市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《企业债券管理条例》第二条、第十条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一、二、三款之规定，作出如下判决：
1.新潮公司在本判决发生法律效力之日起一个月内偿付证券公司本息3 425 000元及逾期付款违约金（其中以20万元为基数自1996年3月13日起，以50万元为基数自1996年5月19日起，以30万元为基数自1996年9月6日起，以20万元为基数自1996年9月13日起，以150万元为基数自1995年12月13日起，全部付至还完全款之日止，按中国人民银行逾期付款规定利率分段计算）。
2.新潮公司的全部财产不足以清偿债务时，由南光公司承担不足部分的赔偿责任。
3.新潮公司、南光公司全部财产均不足以偿还债务时，成无一厂在注册资金5万元范围内承担清偿责任；七一九厂在注册资金250万元范围内承担清偿责任。
4.对证券公司的其余诉讼请求予以驳回。
本案案件受理费38 877元，其他诉讼费17 494元，共计56 371元。由新潮公司承担45 096.80元，七一九厂承担5 637.10元，成无一厂承担563.71元，证券公司承担5 073.39元。

（六）解说
本案是随着改革开放的不断深入而出现的新类型案件，它发生在企业发行、兑付债券的过程之中，有其独特性和一定的普遍意义。本案的关键是要解决好以下五个问题。
1.发行人新潮公司发行企业债券行为的效力及代理包销发行企业债券合同的效力。
按照1993年8月2日国务院发布《企业债券管理条例》的规定：地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批；发行企业债券必须符合企业经济效益良好，发行债券企业须连续三年盈利的条件。国办发（1994）90号通知，转发中国人民银行、国家计委关于企业债券到期不能兑付处理意见规定：对用于技术改造发行的企业债券到期不能兑付的，如改造项目确有效益，短期内能够形成偿债能力，可按现行审批程序向国家有关主管部门申请发行新的企业债券，用新筹资金兑付到期债券。新潮公司在发行该批债券前系连续三年盈利单位；此项发行债券是用于兑付1993年省计委批准发行的，用于技术改造的企业债券，其发行债券的目的符合国办发（1994）90号通知精神。关键的问题是该批债券的发行是否经过法定的审批程序。四川省政府1993年2月16日根据《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》规定，作出了川办函（1993）30号关于地方企业债券发行审批权限的通知，该通知规定四川省地方企业债券由省计划委员会负责审批。同年8月2日国务院行政法规《企业债券管理条例》颁布，使省政府通知与该行政法规的规定相抵触，省政府于1996年7月3日以川府发（1996）73号文作出通知；我省地方企业债券的发行由省计委会同省人民银行按照计划规模负责审批。在省政府两个通知期间，事实上地方企业债券的发行由省计委审批。法院认为省政府的行政措施与国务院后来颁布的行政法规相抵触，在地方性行政措施与行政法规相抵触时，应适用行政法规的规定。故新潮公司发行企业债券，必须经省计委和省人民银行的审批是合法的。本案中新潮公司发行企业债券当时未报省人民银行审批，但事后人民银行针对证券公司的报告，作出了复函，认可了该批债券的发行，据此，法院认为新潮公司发行企业债券的行为合法，同时，新潮公司与证券公司所签订的代理包销发行企业债券合同有效，南光公司的担保亦有效。
2.南光公司应承担何种保证责任方式。
南光公司认为，其对新潮公司的债务不承担连带清偿责任，证券公司首先应向新潮公司、成无一厂、七一九厂请求偿还本息，在被保证人财产不足以偿还债务时，南光公司才承担赔偿责任。南光公司的这一主张实际涉及的是保证责任方式。在《担保法》实施前，最高法院发（1994）8号文《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》指出：保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或约定不明确的，视为保证承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。《民法通则》规定，保证责任方式分为代为履行的责任和连带责任。根据以上规定，结合南光公司担保函的内容——即，“该债券本息到期不能偿还则由我公司负责清偿”。据此，可以认定，该担保书对保证责任方式的约定不明确，担保人南光公司应承担赔偿责任。
3.关于担保人和投资人承担责任的顺序。
在新潮公司的全部财产不足以清偿债务时，担保人和投资人谁应先承担责任。本案判决担保人先承担赔偿责任，在担保人、被担保人财产均不足以偿还债务时，投资人才在不实注册资金范围内承担责任。其判决理由为：
保证合同是一种从属性质的民事法律关系，是对特定的主合同债权债务进行担保，保证人与债权人之间形成一种保证关系，保证人在一定条件下、一定范围内和一定期限内承担一定程度的保证责任，以保证主合同的履行。保证人与债权人之间形成了直接的债权债务关系。而投资单位承担投资不实的责任，要求其承担责任的债权人对象是不明确、不特定的，它与该债权人并没有特定的法律关系，与被投资单位实际上是一种债务关系。它可以成为承担债务的责任人，也可以不是，是否作为责任人，首先要看作为原告的债权人是否起诉投资人，当主债务人在偿还债务不能时，投资不实的投资单位才能在注册资金不实的范围内承担责任。
本案中，南光公司作为赔偿责任保证人是对新潮公司发行企业债券担保，具有特定的对象。债权债务关系是明确的。成无一厂、七一九厂是新潮公司的投资单位，与持券人之间的债权债务关系是不特定的，该二单位投资不到位，只是影响了新潮公司在偿还该笔债务时的偿还能力，故应在注册资金投资不实范围内对新潮公司债务承担清偿责任。因此，南光公司在承担责任的顺序上应在成无一厂、七一九厂之前。
4.关于债券由代理发行人证券公司垫支兑付，原保证人应否继续承担保证责任的问题。
有一种观点认为，主债务因债的消灭而消灭，一旦代理发行人证券公司兑付了债券，主合同债权人与债务人之间的权利义务关系即告终结，从债务因主债务的消灭而消灭，即主债务一旦消灭，即可视为保证责任已经终结，担保方与代为清偿主债务的证券公司没有形成法律上的权利义务关系。为此，担保方不再承担担保责任。另一种观点认为，其一，债券持有人是因购买或受让而取得债券的证券投资者，该批债券不是记名债券，故债券持有人具有广泛性和不确定性，债券持有人一旦取得债券，实际持有的就是一种与发行人和担保人之间建立起来的债权债务凭证，本案担保人担保的是该债券的清偿，持券人并不特定，故发行人与持券人的主债务关系并没有消灭，从债务保证责任没有终结。其二，证券公司为新潮公司兑付企业债券，是一种债券转让行为，而不是代理发行企业兑付债券、清偿债务的行为，因为无论是发行人与代理发行证券公司签订的包销协议及今后的一切行为中，均没有代理商要作为发行人的代理人代理兑付债券的意思表示。证券公司兑付债券后，实际成为因受让而取得债券的投资者，有权向发行人、保证人主张权利。合议庭倾向后一种意见，据此，依照1994年4月29日最高人民法院经济庭法经（1994）103号复函关于“债券推销金融机构代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息时，该推销人金融机构则成为持券人，亦应向企业债券的发行人和担保人主张民事权利”的规定，作出保证人承担责任的判决。
5.对证券公司的其余诉讼请求予以驳回。
证券公司诉讼请求要求新潮公司支付企业债券本息5 279 668元。该请求既包括证券公司已兑付给了4家分销商的3 425 000元，也包括尚未兑付的余款。法院认为，证券公司与新潮公司签订的包销债券协议，其实质上证券公司充当的是债券的代理发行人，该协议双方当事人的权利义务与债券发行后在持券人与发行人、担保人之间所产生的特定的债权债务关系是不同的，尚未兑付的债券兑付与否与证券公司没有直接利害关系，故代理发行人证券公司对其尚未兑付的债券部分，没有资格作为持券人主张权利，而只能对已兑付部分作为持券人，主张权利。据此，判决驳回证券公司的其余诉讼请求。
（梁群　何岗）