（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：四川省成都市中级人民法院（1996）成经初字第486号。
二审判决书：四川省高级人民法院（1997）川高经一终字第29号。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：成都市城市信用合作社联合社（简称城市信用社）。
法定代表人：曾某，主任。
委托代理人（一审）：徐齐明，四川省金融律师事务所律师。
委托代理人（一审）：唐某，城市信用社综合处处长。
委托代理人（二审）：易晓钟，中豪律师事务所律师。
被告（上诉人）：东方电气集团财务公司（简称东方财务公司）。
法定代表人：许某，总经理。
委托代理人（一、二审）：樊斌，四川省投资与证券律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：黄某，男，1963年10月29日出生，汉族，住成都市。
第三人（被上诉人）：四川德阳东方齿轮有限责任公司（简称东方齿轮公司）。
法定代表人：朱某，总经理。
委托代理人（一、二审）：张学，德阳市金融与商贸律师事务所律师。
第三人（被上诉人）：德阳市信托投资公司（简称德阳信托）。
法定代表人：徐某，总经理。
委托代理人（一、二审）：蔡某，男，1962年10月9日出生，汉族，住四川省德阳市。
委托代理人（一、二审）：顾某，该公司副总经理。
委托代理人（一、二审）：林德全，山和律师事务所律师。
第三人（被上诉人）：东方汽轮机厂。
法定代表人：张某，厂长。
委托代理人（一、二审）：范军，德阳市第一律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：刘华斌，德阳市第一律师事务所律师。
第三人（被上诉人）：四川德阳东方能源有限责任公司（简称东能公司）。
法定代表人：朱某，总经理。
委托代理人（一审）：张某1，该公司总经理助理。
委托代理人（二审）：张学，德阳市金融与商贸律师事务所律师。
第三人（被上诉人）：德阳旌湖经济发展总公司（简称德阳旌湖公司）。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人（一、二审）：尤某，男，汉族，1948年10月出生，住德阳市。
5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈苹；代理审判员：张洪、黄勇。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭皓；代理审判员：杨琳、颜桂芝。
6.审结时间
一审审结时间：1996年10月9日。
二审审结时间：1997年12月16日。
（二）一审诉辩主张
1.原告诉称：原告与被告签订一份企业债券包销协议，原告负责销售及兑付并承担发生差错责任，被告向原告提供包销的全部债券，发行期满，被告未按约向原告支付债券本息，原告已向客户兑付了债券本息。请求法院判令被告立即支付债券本息265.60万元及承担诉讼费用。
2.被告辩称：承销企业债券的金融机构与发行企业债券之间是一种代理与被代理的关系，兑付自然亦是代理兑付。证券经营机构不对其代理发行的企业债券到期能否兑付承担任何实体债务的担保责任，违约责任由企业债券发行人承担。债券持有人在债券发行人未按约定期限偿还本息时，只能向债券发行人或其担保人主张权利，不能向代理发行人或其他人主张权利。
3.第三人德阳信托述称：发行人东方齿轮公司委托我公司代理发行债券，债券兑付的责任由委托人负责；我公司不承担垫款兑付的责任；东方汽轮机厂、德阳旌湖公司、东能公司对发行的债券提供了担保，应承担担保责任。
4.第三人东方汽轮机厂述称：我厂未与任何债权人就债券发行事宜订立书面保证协议，也没有在债券发行上以保证人的名义签字盖章；我厂的担保因形式要件不符合法律规定而不承担保证责任。
5.第三人德阳旌湖公司述称：发行人委托德阳信托发行1 000万元债券的债权债务全由东能公司承担；担保单位是东方汽轮机厂，德阳旌湖公司不承担任何法律责任。
6.第三人东方齿轮公司述称：1 000万元的债券实际上是德阳齿轮厂（下称德齿厂）发行的；债券是以四川德阳齿轮股份有限公司（下称德齿股份公司）名义发行；我公司虽更名，但仍认可这1 000万元的债券。
7.第三人德阳东能公司述称：债券的审批是合法的，1 000万元投入德齿厂的建设。
（三）一审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经公开审理查明：1993年11月29日，德齿厂（现更名为东方齿轮公司）以德齿股份公司名义向德阳市计划委员会提交了发行二年期建设债券1 000万元的报告，年息16.4%，东方汽轮机厂担保。德阳市计委于1993年12月20日以德市计（1993）调42号文批复：同意德齿股份公司在德阳市区面向社会发行地方企业债券1 000万元。1994年4月1日，德齿厂仍以德齿股份公司名义与德阳信托签订《委托代理发行债券协议书》，约定德齿股份公司（甲方）委托德阳信托（乙方）代理发行债券1 000万元，期限24个月，利率16.4%，乙方收取甲方发行费40万元，债券属包销性质，在发行期限内销售不完的债券，由乙方负责。德阳旌湖公司和东能公司在合同上担保单位处加盖了公章。东方汽轮机厂于1993年11月30日以批复形式同意为德齿股份公司发行债券提供担保。1994年3月28日，德齿股份公司请求四川省计划委员会财政金融综合处异地发行该批债券，该处在报告上签署“同意”意见。1994年4月1日，德阳信托与东方财务公司签订《承购包销协议书》，约定：东方财务公司包销德阳信托代理发行的债券1 000万元，德阳信托付给东方财务公司手续费15万元，发行费15万元。1994年4月4日东方财务公司与原告等几家信用社签订了企业债券包销协议，东方财务公司付给原告千分之十八的手续费36 000元。合同签订后，原告履行了义务，东方财务公司将债券款给付了德阳信托，德阳信托也将款交付德齿厂。债券兑付期到后，原告将债券兑付，东方财务公司未将债券本息支付给原告。
另查明，债券票面名称为“四川德阳齿轮股份有限公司地方企业债券”，而该公司并未进行工商登记。德齿厂是1992年由东方汽轮机厂申请开办的企业，注册资金1 000万，1995年5月11日，德齿厂变更名称为东方齿轮有限公司，注册资金310万元。该债券的发行未经四川省计划委员会和中国人民银行四川省分行批准。
上述事实有下列证据证明：
1.德齿厂给德阳市计委请求发行1 000万元企业债券的报告。
2.德阳市计委1993年12月20日同意发行债券的批复。
3.德齿股份公司与德阳信托签订的《委托代理发行债券协议书》。
4.德齿股份公司请求异地发行函。
5.东方汽轮机厂出具的担保函。
6.德阳信托与东方财务公司签订的《承购包销协议》。
7.东方财务公司与城市信用社签订的《企业债券包销协议》。
（四）一审判案理由
四川省成都市中级人民法院认为：
1.德齿厂以未经工商机关登记注册的企业名称的名义发行债券，属违法的无效行为，由此产生的一系列包销分销债券行为亦属无效。其非法所得应予返还。德齿厂已变更为东方齿轮公司，发行债券的责任应由其承担。
2.承购包销债券的德阳信托、东方财务公司、汇通证交部疏于审查，亦有过错责任。
3.东方汽轮机厂、东能公司、德阳旌湖公司为非法发行债券提供担保，亦属无效民事行为，应承担赔偿责任。
4.鉴于发行债券违法，本案不适用合法发行债券程序清偿债务，应根据无效民事行为取得财产适用返还的原则予以返还。
（五）一审定案结论
四川省成都市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一、二、三款、《企业债券管理条例》第二条、第十二条、第三十四条和《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项、第十六条第一款之规定，作出如下判决：
1.东方财务公司应返还城市信用社购买债券款200万元及利息65.60万元，共计265.60万元。
2.东方财务公司赔偿城市信用社本金的资金利息损失，利息按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算，时间从1996年4月5日起计至付完全款之日止。
3.德阳信托返还东方财务公司购买债券款200万元。
4.德阳信托公司赔偿东方财务公司购买债券款按200万元本金的利息损失，利息按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算，时间从1996年4月5日起计至付完全款之日止。
5.东方齿轮公司返还德阳信托包销债券款200万元本金及利息。
6.东方齿轮公司赔偿德阳信托200万本金的资金利息损失，利息按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算，时间从1996年4月5日起计至付完全款之日止。
7.东方汽轮机厂、东能公司、德阳旌湖公司在东方齿轮公司不能履行或不能完全履行给付义务时，对该公司的债务承担赔偿责任。
上述给付款项于本判决生效后10日内付清。
本案受理费23 260元，其他诉讼费6 980元，共计30 240元，由东方财务公司和城市信用社各承担1 512，德阳信托、东方汽轮机厂、东能公司、德阳旌湖公司各承担3 024元，东方齿轮公司承担15 120元。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称：企业债券的发行主体是持续存在并具备法人资格的；该案企业债券发行的审批程序符合四川省的现行政策；一审采用逐级返还是混淆了两个不同的法律关系，作为中介机构的承销商不应承担法律责任。请求认定本案地方企业债券的发行主体和发行行为合法有效，撤销原审判决。
（2）被上诉人德阳信托（原审第三人）辩称：德齿厂以未经工商登记机关登记注册的德齿股份公司名义发行债券是错误的，但德齿股份公司并非虚有，而是德阳市人民政府批准成立的。整个债券发行过程，均是依有关规定程序办理；作为证券经营企业的德阳信托，有关企业的营业执照的审查责任不在于德阳信托而在审批机关；本起债券纠纷产生的根本原因是债务人德齿股份公司及其担保人东方汽轮机厂、德阳旌湖公司、东能公司不履行还款义务造成，并非代理商、承销商、分销商所为。
（3）被上诉人东方汽轮机厂（原审第三人）辩称：1993年11月30日东方汽轮机厂给德齿股份发行企业债券担保的复函是一种意向性回复，东方汽轮机厂在本案中没有直接就担保提到书面约定，在《委托代理发行债券协议书》中也没签字盖章，故不承担保证责任。
2.二审事实和证据
四川省高级人民法院经审理查明：1992年12月15日德齿厂宣告成立。1995年5月15日，德齿厂经申请，被批准变更为东方齿轮公司。1993年4月7日经东方汽轮机厂、德阳旌湖公司、东能公司的申请，德阳市人民政府办公室同意建立“四川省德阳齿轮股份有限公司筹备委员会”。同年11月26日四川省计委依德阳市计划委员会的请示，批复同意德齿股份公司总投资6 000万元的建设项目立项。该筹委会三日后即以此名义向四川省德阳市计划委员会请求批准发行二年期1 000万元地方企业债券，德阳市计委同意面向社会发行该笔债券，用于德齿股份公司续建工程项目。1994年3月28日德齿股份公司向四川省计委财政金融综合处请求异地发行，3月30日，该处同意异地发行。1994年4月1日德阳信托与德齿股份公司签订《委托代理发行债券协议书》，并按发行债券总额的4%付给德阳信托包干使用，共计40万元，时间从1994年4月1日至1994年4月12日。本次代理发行属包销性质，在发行期内发售不完的债券，由德阳信托承担。该协议的担保栏内德阳旌湖公司、东能公司加盖印鉴，予以确认。在关于偿还《地方企业建设债券》本息的说明中，作为组建德齿股份公司并对发行1993年《地方企业债券》有着共同的分担责任，按其投入比例，东方汽轮机厂负责400万元债券的本息偿还，德阳旌湖公司负责300万元的本息偿还，东能公司负责300万元债券的本息，三方单位共同签字予以确认。1994年4月1日，德阳信托与东方财务公司签订《承购包销德阳齿轮股份有限公司企业债券协议书》，约定包销德阳信托代理发行的1 000万元，德阳信托付东方财务公司15万元手续费、15万元发行费。1994年4月4日，东方财务公司与成都市城市合作银行营业部（下称城市银行）签订《企业债券包销协议》，约定城市银行包销东方财务公司代理发行的德齿股份公司债券200万元，东方财务公司付城市银行手续费36 000元。两年后城市银行已依约向债券持有人兑付了债券，城市银行即向东方财务公司要求兑付未果。
1996年12月22日中国人民银行关于成都市合作银行开业批复，成都市城市信用合作社联合社变更为成都市合作银行营业部。
上述事实的证据与一审一致。
3.二审判案理由
四川省高级人民法院认为：德齿股份公司是未依法成立的经济组织，其发行企业债券的行为，虽经审批机关违背《企业债券管理条例》批准发行，但仍属违法行为，应属无效。德阳信托作为该地方债券的承销经营机构，也未依法对被承销企业的发行章程和其他有关文件的真实性、准确性、完整性进行认真核查，承销的非法所得予以收缴。推销人东方财务公司、城市银行的分销代理行为，已尽了充分注意的义务并无过错，不应承担民事责任。由于城市银行已代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息，实际已成为债券持有人，发行人应承担向债券持有人返还和赔偿的义务。东方汽轮机厂对发行该债券提供保证，意思真实明确，证据充分，其不承认为保证人的主张不能成立。东方汽轮机厂、德阳旌湖公司、东能公司为发行债券提供保证行为，因发行行为无效，保证亦无效，但应承担相应的当事人所能预见的赔偿责任。东方齿轮公司实际占有和使用债券资金，所以负有返还义务。德阳信托公司非法收益10万元予以收缴。
4.二审定案结论
四川省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款，《企业债券管理条例》第十条、第十二条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十一条，并参照有关企业债券发行政策的规定，作出如下判决：
（1）撤销四川省成都市中级人民法院（1 996）成经初字第486号民事判决。
（2）东方齿轮公司向城市银行返还债券本金和赔偿损失200万元及该资金被占用的损失。
（3）东方汽轮机厂、东能公司、德阳旌湖公司承担东方齿轮公司不能返还和赔偿的赔偿责任（参照担保比例承担），并相互承担连带赔偿责任。
第一审案件受理费23 260元，其他诉讼费6 980元，合计30 240元，东方齿轮公司承担15 120元，德阳信托、东方汽轮机厂、东能公司、德阳旌湖公司各承担3 780元。二审案件受理费23 260元，其他诉讼费6 980元，合计30 240元，东方齿轮公司承担1 5 120元，德阳信托、东方汽轮机厂、东能公司、德阳旌湖公司各承担3 780元。
（七）解说
本案是在债券大量发行，且《企业债券管理条例》已出台后出现的比较典型的企业债券兑付纠纷案。本案的正确处理涉及以下几个问题的认定。
1.关于发行企业债券的行为及总承销合同及分销合同的效力。
发行企业债券的行为是否合法，要受几个条件的限制。一是发行人应当符合证券发行的基本条件，即发行人应是具有权利能力和行为能力的企业法人；有符合法律规定的净资产；企业连续三年盈利，最近三年平均可分配利润足以支付公司债务一年的利息。本案发行人德齿股份公司是未依法成立的经济组织，不具有发行人应具有的权利能力和行为能力，也不符合发行人的其他基本条件，故发行人的主体资格不合格。二是企业债券的发行必须经过法定的审批程序。按照《企业债券管理条例》的规定，“地方企业发行企业债券，由中国人民银行自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批”。该批债券发行虽经德阳市计委和四川省计委财政金融综合处批准发行，但该批准是违背《企业债券管理条例》规定的，故仍属违反法定审批程序的行为。综上，由于发行人不具备发行人的主体资格和发行债券违反法定审批程序，故发行人发行企业债券的行为无效。由此而产生的总承销合同及分承销合同均无效，担保合同亦无效。
2.本案法律关系的认定及法律责任的承担。
要正确掌握债券发行行为及承销合同无效后由谁承担法律责任的问题，关键要分清该案中存在的民事法律关系。一审判决采用逐级返还债券款的原则是混淆了不同的民事法律关系。城市信用社兑付了债券后，就处于持券人的地位，债券持有人城市信用社与实际占有使用债券资金的债券发行人东方齿轮公司之间是债券法律关系，而企业债券本身是记载债券持有人与债券发行人之间权利义务关系的书面凭证，是一份特殊的合同。据此，合同持券人有要求发行人兑付债券的权利，发行人有兑付债券的义务，无论合同是否合法，由此产生的法律后果只能涉及债券持有人和发行人。本案分承销商东方财务、城市信用社与主承销商德阳信托是承销法律关系，其权利、义务受分销合同约定的限制。本起债券纠纷是发行人、担保人不履行还款义务造成的，并非分销合同双方不履行义务所致的纠纷，故本案不是承销商之间的联合承销纠纷。本案各承销商与发行人之间是债券发行的委托代理关系，承销商是代理人，发行人是被代理人，因代理人是代替被代理人实施民事法律行为，故代理行为所产生的法律后果只能由被代理人东方齿轮公司承担。
3.本案法律关系的层次性与法律文件适用的问题。
在本案中，实际上涉及到了不同层次的法律关系和法律规范的区分问题。事实上本案存在两种法律关系：一层是基于合同而产生的委托代理关系，其内容为承销商东方财务与城市信用社之间的关于债券承销的民事合同；另一层则是在城市信用社取得债券持有人身份后所产生的债券法律关系。在法学理论和实践中，前者属于民事法律关系，而后者属于商事法律关系，前者的法律规范应适用民法，属于普通法，而后者则应当适用属于特别法的证券法律制度，因此，特别法优于普通法是这种情况下必然选择的结果。在城市信用社取得了持券人地位以后，特别法上的法律规范应当优于普通法上的法律规范的适用。
换言之，这也是法理上所涉及的强行性法律规范与任意性法律规范之间的重合问题，有关委托代理的法律规范属于任意性法律规范，而有关债券的法律规范属于强行性法律规范，强行性法律规范的效力要优于任意性法律规范的效力。所以，二审法院改判由东方齿轮公司直接向持券人城市信用社承担返还债券本金和赔偿损失的责任是正确的。
（陈苹）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年经济审判暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第255 - 261 页
