（一）首部

1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2001）二中刑初字第1752号判决书

2.案由：诈骗案

3.诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员马英
被告人：让某（JXX），男，1967年10月31日出生，法兰西共和国国籍，出生地柬埔寨王国金边市，大学文化。2001年5月23日因本案被羁押，2001年7月10日被逮捕。
被告人：诺某（NXX），男，1960年4月30日出生，墨西哥合众国国籍，出生地墨西哥合众国齐瓦瓦州齐瓦瓦市，大学文化。2001年5月23日因本案被羁押，2001年7月10日被逮捕。
辩护人：任海全，北京市华龙律师事务所律师
李清，北京市君合律师事务所律师
邹唯宁，北京市君合律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长白波；代理审判员翟丽佳、史磊

6.审结时间
2002年1月31日（经北京市高级人民法院批准依法延长审限）

（二）诉辩主张

1.北京市人民检察院第二分院指控称
被告人让某伙同被告人诺某于2001年4月间，在北京市保利大厦等地，以高额回报为诱饵，编造其手中的黑纸用美元和药水能够还原成巨额美元的虚假事实，骗取被害人黄某和宋某的美元367700元，折合人民币304.34万余元。2001年5月23日，被告人让某和被告人诺某用上述手段再次对杨某某行骗时，被当场抓获。公诉机关向法院移送了主要证据复印件。公诉机关认为，被告人让某、诺某无视中华人民共和国法律，编造虚假事实骗取他人钱财，数额特别巨大，无法返还，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。

2.被告人的辨解及其辩护人的辩护意见
被告人让某辩解称，其没有骗取起诉书所指控的美元，黄某单独交给其10万美元而不要收据是不可能的。其辩护人任海全提出的辩护意见是，没有直接证据能证明让某诈骗了黄某、宋某的钱财，亦没有直接证据证明美元是如何转移的，不能认定诈骗罪的成立。
被告人诺某辩解称，指控的36万美元之中的10万美元是黄某给让某的，其本人当时不在中国，故此10万美元与其没有关系；其没有诈骗黄某、宋某的美元，其所做的一切只是为了赚点佣金。其辩护人李清、邹唯宁提出的辩护意见是，诺某来华之前并不认识黄某、宋某，黄某给让某10万美元之时，诺某不在中国，不可能构成诈骗罪。诺某没有诈骗美元的故意，其行为是受他人安排，帮别人做事仅是为了赚佣金。不能认定诺某犯有诈骗罪。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2001年1月，被告人让某向黄某（女，33岁）谎称其是“国际扶贫基金会”的职员，欲在华投资，约黄某在法国巴黎市见面时，以被告人诺某是其上司向黄某做了介绍。
同年4月，被告人让某和诺某以投资美元能获高额回报为诱饵，编造将美元与美元纸币规格一样的黑纸夹在一起，再用药水浸泡后即可还原成巨额美元的虚假事实，在北京市保利大厦等地，骗取黄某和宋某（女，50岁）的美元367700元，折兑人民币304.34万余元。
同年5月23日，被告人让某与被告人诺某用上述手段，在北京市中国大饭店1332号房间再次行骗时，被当场抓获。
上述事实，有下列证据证明：
1.证人证言
（1）证人黄某（北京市创博通恒有限公司总经理）的证言证实，其是经他人介绍认识的让某，又认识了让某的女友谈某。2000年年底，让某给其打电话，说他是国际扶贫基金会的职员，约其在巴黎与他上司见面，商谈在华投资事宜。2001年1月，其在巴黎见到让某。让某向其介绍了他的上司见面，后来其知道这个上司叫诺某。他们说想在中国开银行或饭店。3月，让某给其打电话，问其是否想投资金融，还说年利有50%。4月初，让某来北京后又给其打电话，问其投资的钱这么样了，其觉得与让某是多年的朋友，且利润很高，就筹了10万美元。后其约让某来公司，又一起到亮马大厦附近的一个意大利餐厅吃饭，饭后在其的别克轿车里，其取出用报纸包的10万美元交给了让某，让某就拿着钱走了。第二天，让某给其打来电话，说上司要来北京了，准备在华投资，那10万美元他就先不带走了。让某让其增加投资，最少要25万美元。让某还说，他们的钱是美国政府捐出的扶贫款，由他们来投资。因怕钱被劫，所以用特殊的药水泡成了黑色，用真美元与之夹在一起用药水一泡即可还原。其听后答应再筹一些钱，其后来又凑了77300美元。后其将此事告诉了宋某，宋某听后表示也要参与投资，并筹了38300美元。4月19日晚上，其和宋某带上113100美元在保利大厦见到了让某和诺某。让某拿出了两个黑皮箱，打开皮箱内的锡纸包，见都是美元大小的黑纸，让某说这些都是美元，又向宋某要了2500美元交给诺某，诺某做了演示。在演示时将房间大灯关闭，用红布将小灯蒙上，将房间弄暗。其和宋某见黑纸真的变成了美元，就将113100美元交给了让某。让某还说其前几天给他的10万美元已经刷黑了。后其和宋某在一边按4张一份将黑纸数出来并横竖码放，再交给诺某。4月20日，让某又以调整比例为由，说还需要15.7万美元。当日晚9时许，其与宋某在保利大厦又将此15.7万美元交给了让某和诺某。
（2）证人宋某（北京天英志商贸有限公司经理）的证言证实，2001年4月初时，黄某对其讲，她认识一个法国人叫让某，是一个驻新加坡的基金会的职员，可以在那里投资美元，年利50%，黄准备投10万美元，问其做不做。后黄某约其与让某及其上司诺某见了面，让某说他们的钱是美国捐的扶贫款，因为怕被劫，所以都给刷成了黑色带到中国，只有用真美元与之混合才能还原。后其凑了38300美元，黄某凑了77300美元，黄某前几天已给了让某10万美元，其与黄某一共凑了215600美元。4月19日，其与黄某去了保利大厦，在诺某做了演示后，其二人将带去的10余万美元交给了诺某，让他刷黑，让某让其和黄某帮着数黑纸。由诺某打好包后其和黄某各自拿了一部分带回家。第二天在还原这些黑纸时，颜色很红，后诺某说按1∶8的比例还需要157000美元。其就又凑了157000美元与黄某在保利大厦给了让某和诺某，再混合打包拿回了黄某家。
（3）证人郑某（法籍华人，法文名字西某）的证言证实，2001年5月初，其从法国来新加坡旅游，认识了两个讲法语的人，一个叫詹姆斯，一个叫埃威罗斯，现在知道他们一个叫让某，一个叫诺某。他们对其说，要到中国做100万美元的生意，按1%给其1万美元，条件是让其给他们做翻译。后让某给其买了机票，让其一个人先来北京。5月23日下午2时许，让某约其到中国大饭店见面，还见到了诺某，他们让其以西某的名字登记了1332房间。后让某让其将一个黑色旅行箱放在1332房间。晚6时许，让某约其到咖啡厅见面，当时还有杨先生和他的一个朋友，还有诺某。让某说用杨提供的25万美元可以做成100万美元，后一起回到1332房间，诺某把房间弄暗，拉上窗帘，又向杨先生要了10张美元，用针管抽了一些药水喷在美元上，一会儿美元变黑了，又取出20张黑纸，用2张黑纸夹1张黑美元用木板夹了一会儿，又取出放在一个桶里，放入药水泡，又用喷灌喷，30张美元显现出来了，这时警察冲了进来。在商谈及演示过程中其担任翻译。
（4）证人谈某（让某之妻）的证言证实，2001年5月初，让某带了一个皮箱到其家，临走时他把皮箱里的东西取出来，让其收好，别放在家里，其见是一些黑纸，还有各式各样的药水，其想起黄某曾给其打电话说过的让某正在做刷黑纸的生意，其想肯定是这些东西做的，总有一种他在骗人的感觉，黑纸怎么能刷成美元呢。其也很紧张，就一个人在民生银行阜成门支行开了个保管箱，把这些东西放在里面。5月中旬的一天，让某回家时带了三包显影粉，也没说干什么用的，就放家了，直到5月23日，让某让其回家取显影粉送到中国大饭店。
（5）证人杨某（中国建设银行北京西四支行职员）的证言证实，2001年4月下旬，黄某给其打电话，说有一个外国朋友准备在华投资，约其一起见面。后约好在希尔顿饭店见面，其去后见到了那外国人，现在知道这个人叫让某。让某说他准备在华投资，带的都是美元现金。几天后，黄某又约其与让某见面，让某还带来一个叫诺某的外国人。5月中旬，黄某给其打电话，说她在与让某往来过程中被骗了，让其谎称也准备与让某合作，骗他来华后抓住他，其答应了。5月22日，让某约其见面，还带来了一个翻译，是个老人。当时让某带了一个黑色手提箱，他让其准备25万美元，再买5支针管，还将黑色手提箱交给其，当时说好，其提供25万美元可以做成100万美元，做好后其分73万美元。其回去后打开手提箱，见里面全是锡纸包。5月23日，其先去药店买了5支针管，又带上10万美元，约上一个叫王某的朋友，在晚8时许来到中国大饭店1332房间见到了让某和那个翻译。后又下楼去咖啡厅，见到诺某。让某又说了做成100万美元后每个人所分的比例。回到房间后，让某他们还带了2个黑皮箱，他们取出橡胶手套、口罩，让大家戴好，把房间弄暗，开始做试验。在试验基本完成后，警察冲进来把他们抓住了。
（6）证人王某（北京电视台干部）的证言证实，2001年5月23日，杨某找到其，说有几个人要骗他的钱，请其一起去帮助拍摄一下整个过程。当天晚7时许，其与杨某去了中国大饭店，见到一个老人，由他带领去了1332房间，当时杨某带了10万美元和一个黑皮箱。没多久，让某来了，又约到咖啡厅去谈，还有一个叫诺某的人在场。当时谈了如何分配利润。后其与杨某、翻译回到1332房间，让某、诺某一小时后回来，每人带了个黑皮箱，他们一回来就把房间布置黑了，给其与杨某做演示。整个过程是诺某操作，让某打下手，那老人就是翻译。后警察冲进来把他们抓住了。整个过程其基本都拍下来了。
2.辨认笔录
（1）辨认笔录证实，2001年5月24日，宋某在9名犯罪嫌疑人中指出2号犯罪嫌疑人即为让某，6号犯罪嫌疑人即为诺某。
（2）辨认笔录证实，2001年5月24日，黄某在9名犯罪嫌疑人中指出第6号犯罪嫌疑人即为让某，第3号犯罪嫌疑人即为诺某。
3.鉴定结论
中华人民共和国公安部（2001）公物证鉴字第2734号物证检验报告及物证照片证实，送检黑纸不是美元用纸，检材2号、3号主要成分为绿色水溶性染料，检材4号为无色液体，主要成分为甘油，检材5号为乳白色液体，主要成分为聚酯类绝缘化。检材6号为白色粉状物，主要成分与洗衣粉主要成分相近。检材7号为铝瓶，内装无嗅、无色气体。检材8号为绿色液体，是一种草药类的外用液体。检材9、10、11号依次为红色、黄色、绿色液体，检材12号为棕红色液体，与碘酒主要成分相近。检材13号为Kodak DA163显影剂。上述检材均不能与黑纸反应，使黑纸变成美元。
4.书证
（1）手提箱、药水瓶、红布、锡纸、胶带、口罩、注射器、橡胶手套、黑纸、美元钞票及护照等物证照片。
（2）中国银行北京分行出具的证明证实，2001年4月19日100美元的比价是人民币827.68元。4月23日100美元的比价是人民币827.75元。
（3）黄某所在公司的银行对账单证实，2001年3、4月间黄某从其的两个公司账上多次大量支取人民币。
（4）宋某、赵某夫妇及其朋友金某等人在中国工商银行、中国银行支取美元的储蓄利息清单证实支取美元的情况。
（5）被告人诺某在新加坡用ORCHARDHOTEL的便笺写的黄某、宋某提供的美元之数目。
（6）被告人让某写的其的银行账号及家庭、朋友电话号码的字条及被告人诺某写的其朋友的姓名、电话号码的字条证实，二被告人曾想过退还黄某、宋某的美元。
（7）让某的法国护照证实，其是法国国籍。
（8）诺某的墨西哥护照证实，其是墨西哥国籍。
（9）中国民生银行北京管理部保管箱退费凭证证实，公安机关根据谈某的证言从中国民生银行北京阜成门支行清点出保管箱中的物品并将退保管箱的人民币1500元列入扣押物品清单。
（10）中国大饭店、国贸饭店临时住宿登记表证实，让某、诺某分别在上述饭店登记入住。
（11）北京市朝阳区刑侦支队涉外队抓获经过证实了抓获让某、诺某的经过及当场起获黑纸2箱、部分药水、显影粉、手套、胶带等物品。
5.视听资料
影像视听资料证实了让某、诺某向杨某等人演示变美元的过程。
6.被告人供述
（1）让某亲笔供词证实，宋女士和黄女士的投资计划，投资的第一步是首付22万美元，第二次再付15.7万美元。投资收益将以现金的形式返还给客户。其使用像洗黑纸这类的特殊金融工具。其在此确认将最初的资金及时返还给客户，同时保证不在中国使用这类技术。
（2）诺某的亲笔供词证实，2001年4月间哈麦斯让其来一趟北京做一笔美金生意。4月8日或9日，哈麦斯和黄小姐介绍其认识了宋小姐，并一起吃饭，第二天，他们让其准备一笔钱，大概是11.5万美元，其在酒店里准备了一些用黑药水着色的现金。第二天又用黑药水涂了大概15.6万美元。5月23日在中国大饭店，当警察进来的时候，其已经给杨先生准备了1000美元，给哈麦斯刷了2000美元。
上列证据，经当庭质证，本院予以确认。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院认为：被告人让某、诺某无视中华人民共和国法律，以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取中国公民的钱财，数额特别巨大，至今无法返还，二被告人的行为均已构成诈骗罪，且所犯罪行情节特别严重，依法应予惩处。中华人民共和国北京市人民检察院第二分院指控被告人让某、诺某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人让某关于其没有骗取起诉书所指控的美元，指控其诈骗黄某、宋某美元无其他旁证佐证的辩解及其辩护人关于本案事实不清，证据不足，不能认定的辩护意见，经查，认定让某诈骗黄某、宋某美元的证据并非只有两位被骗事主的当庭作证，而且还有相应的银行取款凭证、对账单等书证及二被告人写的供词、亲朋好友的联系电话、银行账号等证据在案证实。故本院对让某的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人诺某及其辩护人关于36万美元中的10万美元是黄某给让某的，当时其本人不在中国，此10万美元与诺某没有关系的辩解和辩护意见，经查，虽然在黄某将10万美元交给让某时诺某不在中国，但证人黄某的证言证实，其于2001年1月在法国巴黎市与让某见面时，让某即将诺某（当时化名阿拉维纳斯）系上司的身份介绍给其。这足以证明二被告人诈骗黄某等人的美元是共同合谋，共同参与实施的，故本院对诺某的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。诺某及其辩护人关于诺某的目的是为赚取佣金，并没有诈骗黄某、宋某美元的故意的辩解及辩护意见，经查，两位被骗事主的陈述及相关证据证实，诺某与让某共同编造黑纸用美元和药水浸泡后能还原成巨额美元的虚假事实，共同直接实施了骗取黄某、宋某美元的行为，诺某的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见均缺乏事实依据，本院均不予采纳。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条、二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人让某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年5月23日起至2016年5月22日止），罚金人民币3万元（判决生效后三个月内缴纳），附加驱逐出境。
2.被告人诺某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年5月23日起至2016年5月22日止），罚金人民币3万元（判决生效后三个月内缴纳），附加驱逐出境。
3.随案移送款、物分别予以发还和没收（清单附后）。
4.继续追缴被告人让某、诺某非法所得发还黄某、宋某。
一审宣判后，让某、诺某表示服从判决，没有提出上诉。

（六）解说
在本案的审理中，对于让某、诺某犯罪事实部分的认定意见基本一致；但是关于定性部分，存在究竟是侵占罪还是诈骗罪之争议。一种意见认为，让某、诺某的行为属于假合作而使得他人先行出资后代为“保管”他人的出资又拒不交出的行为，即构成侵占罪；另一种意见认为，让某、诺某虚构事实，以花言巧语，编造根本不存在也不可能发生的“所谓国际扶贫基金会欲在中国投资，利润高，为携款方便，所投资用款全部由特种药水还原，现在需要有人投资，出资美元后和涂黑的钱款一杂混就可以还原”的骗局，非法占有他人财物，应构成诈骗罪。
笔者认为，侵占罪与诈骗罪都是以非法占有为目的的侵犯财产罪。二者有许多相同之处：其一，犯罪客体方面，都侵犯了他人的财产所有权；其二，犯罪的客观方面，都是故意犯罪，都以非法占有他人财产为目的；其三，犯罪主体方面，都是一般主体。但同时两罪是有着严格区分的，这种区分主要体现在以下几个方面：其一，犯罪对象不同，侵占罪的对象仅限于代为保管的他人财物和他人的遗忘物或者埋藏物，且必须是也只能是行为人实施犯罪之前自己业已持有的他人财物；而诈骗罪的对象则为各种公私财物，且往往是行为人实施犯罪之前自己并不持有的他人财物，没有侵占罪之犯罪对象上的特殊规定；其二，犯罪的客观方面不同，侵占罪在客观方面表现为行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为；诈骗罪在客观方面表现为行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为；进一步说，前者非法占有他人财物的方法并不限于欺骗，且只有局部退还或交出他人财物的才构成犯罪，而后者非法占有他人财物的方法只能是行为人只能是欺骗方法，而且即使将他人财物骗到手后又主动退还给他人，也已构成了犯罪。其三，犯罪故意的内容和产生的实践不同，前者行为人认识到自己是以非暴力手段将自己业已持有的他人财物非法占为己有，犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以欺骗手段将自己并不持有的他人财物从他人手中骗取过来，犯罪故意只能产生于持有他人财物之前。
本案中，让某、诺某故意虚构来中国进行银行业等等的投资，有慌称其携带的美元因为怕盗而故意涂黑，这样需要别的美元来进行混同后进行还原。显然让某、诺某的主观上明知自己的行为是在非法获取他人的合法的财物，却故意为之，根本不具备作为侵占罪成立前提的对财物的合法占有状态。
值得注意的是，侵占罪的行为人有时也可能使用欺诈的方法以非法占有代为保管的他人财物，例如，在代为保管他人财物后，将代为保管的他人财物藏匿、慌称被窃或遗失而拒不退还，等等。这时，虽然行为人使用了虚构事实或隐瞒真相的方法占有他人财物，但因行为人意图占有的财物在行为前已被其代为保管，符合本罪的特征，仍应认定为本罪。这里区分的关键在于，行为人非法占有他人财物之前，是否已因代为保管而合法持有该财物。侵占行为之前已先行合法持有他人财物，后来产生非法占有的目的，将他人财物非法转归自己所有，又拒不退还，这是我国刑法中的侵占罪的本质特征。诈骗罪的行为人一般并不先行合法持有他人财物。至于行为人将代为保管的他人财物非法占为己有后，处分被侵占财物的行为，如使用代为保管的他人支票、提款票等骗购货物、骗提货物等，因属于侵占行为既遂后的销赃问题，也不应再认定为诈骗罪。
综上，笔者认为让某、诺某虚构事实，以花言巧语，编造根本不存在也不可能发生的“所谓国际扶贫基金会欲在中国投资，利润高，为携款方便，所投资用款全部由特种药水还原，现在需要有人投资，出资美元后和涂黑的钱款一杂混就可以还原”的骗局，设法使被害人黄某、宋某在认识上产生错觉，以致“自愿地”将自己所有的巨额钱款交付给二人，同时让某、诺某主观上非法占有他人财物的目的是在占有他人财物之前就已经存在和预谋好的。显然让某、诺某的行为完全符合诈骗罪的构成特征，因此本案的定性为诈骗罪是正确的。
（白波　赵瑞罡）