（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：安徽省定远县人民法院（2002）定民二初字第801号。
二审调解书：安徽省滁州市中级人民法院（2003）滁民二终字第65号。

2.案由：租赁合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：吴某，男，1965年出生，汉族，干部，住定远县。
诉讼代理人：王仕善，安徽远泰律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国联通公司滁州分公司。
法定代表人：邵某，经理。
诉讼代理人（一审）：冯某，男，该公司定远营业部主任。
诉讼代理人（一审）：杜立群，安徽环滁律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：田曙春，安徽曙春律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：安徽省定远县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：舍正武；审判员：方勇、王永华。
二审法院：安徽省滁州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁强；代理审判员：周红玉、杜春雷。

6.审结时间
一审审结时间：2003年1月10日。
二审审结时间：2003年8月25日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：被告采用虚假广告宣传等欺诈手段，与我订立租赁CDMA手机协议，格式条款严重侵犯了我的合法权益，且话费过高，该手机只能用于该公司网络，诉请法院判令撤销该协议、返还手机租赁费、退还手机、赔偿损失。
（2）被告辩称：租赁CDMA手机协议是双方自愿签订的，并无欺诈行为，本公司资费收取是有文件规定的，并且手机价格特别优惠，请法院驳回原告起诉，双方继续履行合同，原告应付清所欠通话费用。

2.一审事实和证据
安徽省定远县人民法院经公开审理查明：2002年7月25日，吴某与中国联通公司滁州分公司签订了“租机协议”和“入网协议”。中国联通公司滁州分公司为甲方，吴某为乙方。乙方向甲方一次性支付手机租赁费980元，预缴话费200元，余款2000元一年内付清；甲方向乙方出租东信369CDMA手机一部，租期为一年，承租期为一年；承租期内，乙方拥有该手机使用权，甲方拥有该手机的所有权；租期届满，余款缴清，该手机所有权自动转移为乙方所有；乙方自愿选择标准资费200元包月方式消费预存话费。吴某在使用该机过程中（2002年7月25日至2002年10月），得知所租手机只限于使用该公司网络、月租费50元、业务区内通话费每分钟0.4元、国内漫游通话费每分钟0.6元，随即找被告中国联通公司滁州分公司定远营业部负责人协商退网退机返还租赁费等事宜，未果。期间原告使用该机通信费为773.65元，已缴纳450元。
上述事实有下列证据证明：
（1）“CDMA用户租机入网协议书”。
（2）“中国联通新时空移动电话客户入网协议”。
（3）中国联通营字（2001）629号文件——关于印发CDMA手机移动电话资费及用户积分方案的通知。
（4）吴某已缴和应缴资费发票。

3.一审判案理由
定远县人民法院根据上述事实和证据认为：吴某与中国联通公司滁州分公司签订的“租机协议”和“入网协议”系有效协议，但“租机协议”中的“第四条，甲乙双方约定，手机一经出租，不予退租，预存话费中途不予退还”，“第五条，承租期内乙方退网结余预存话费和手机租赁费不予退还。甲方也不要求乙方退还手机”系格式条款，因该型手机仅限此网使用，即使不退还手机，也无法使用，故该条款约定显失公平，违反了合同法规定的公平原则，系无效条款，应予撤销。原告要求返还手机租赁费、退还手机的诉讼请求，本院予以支持。“入网协议”中“第十二条，乙方入网三个月后，可以要求停机保号，可以办理移动电话过户，也可以要求退网终止本协议，要求退网应结清所有应付费用方能终止本协议”的条款，系格式条款，其“应结清所有应付费用”项目不明，索要无据，且该协议对通话资费没有条款约定，对CDMA手机限于本网络使用也没有明确提示。原告要求退网符合协议约定和法律规定，本院予以支持。吴某自愿选择标准资费200元包月方式消费话费，且已实际缴纳部分话费，对尚欠话费应按约定缴纳。中国联通公司滁州分公司要求吴某缴清所欠通话费用的请求，予以支持。对吴某要求赔偿损失的请求，因未提供造成损失的相关证据，本院不予采纳。鉴于“租机协议”中的主要条款已撤销，其他条款已无履行必要。

4.一审定案结论
安徽省定远县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十四条第一款第二项、第五十六条、第五十八条，作出如下判决：
（1）吴某与中国联通公司滁州分公司签订的“租机协议”中的第4条、第5条予以撤销。“租机协议”、“入网协议”不再履行。
（2）中国联通公司滁州分公司返还吴某手机租赁费980元，吴某向中国联通公司滁州分公司退还东信CDMA手机一部。
（3）吴某缴清2002年7月至10月所租手机的通话资费773.65元，扣除已缴450元，尚欠323.65元。
（4）驳回吴某要求赔偿损失的诉讼请求。上述二、三项于判决生效后五日内同时履行。
案件受理费150元，由吴某负担50元，中国联通公司滁州分公司负担100元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称：原审事实不清，适用法律不当，请求撤销原判第一、二项，判令双方继续履行合同，由吴某承担本案诉讼费用。理由：（1）中国联通手机和资费的价格标准都是经过信息产业部和物价部门批准，以文件的形式下发，并借助媒体向公众告知，未侵犯消费者的知情权。（2）CDMA手机的性能及资费标准在推广近两年时间里，由央视媒体向公众详细告知。（3）“租机协议”第4条、第5条，“入网协议”第12条不存在显失公平的情形，吴某是自愿交易。（4）原审法院认为“租机协议”、“入网协议”系有效合同，其中部分条款无效；上诉人认为条款无效只能说明被上诉人可以退网退租，但吴某无合法、正当的理由。（5）原审判决认定事实前后矛盾，判决第三项“吴某缴清2002年7月至10月所租手机的通话资费773.65元，尚欠323.65元”。该资费依据什么标准来计算?既然价格条款被撤销，应自始无效，何来欠款323.65元?

2.被上诉人辩称：（1）上诉人在本案中严重侵犯被上诉人作为消费者的合法权益。1）上诉人通过大量的广告宣传，称其产品健康绿色、低辐射，属新一代移动通信网络，误导消费者。根据《广告法》第二十四条的规定，上诉人不能举证证明其广告宣传上所称的低辐射、保护环境等，更未证明这种手机是如何保护健康的。未履行向消费者告知其服务的真实情况的法定义务，且该义务不能因为广告而免除。至于CDMA手机的性能和资费标准，吴某不知情。2）“租机协议”、“入网协议”均系格式合同，“租机协议”实为一种捆绑式消费。上诉人从售机到入网属垄断经营。从协议约定的第4条、第5条规定来看，损害了被上诉人退网权，并限制选择移动通信的其他网络，显失公平，应予以撤销。“入网协议”中第12条亦系格式条款，与“租机协议”有冲突，现应作出对消费者有利的选择，故被上诉人选择退网符合双方约定的正当要求。（2）原判决应予维持。原判决已基本保护了消费者的合法权益，使得被上诉人摆脱上诉人的强制服务；适用法律正确，应予维持。

（四）二审事实和证据
安徽省滁州市中级人民法院确认了一审法院认定的事实和证据，并对该事实进行了补正。另查明，自中国联通于2002年推出CDMA手机以来，《人民日报》、《经济日报》、《滁州日报》等媒体相继介绍该机的性能及与人体健康的关系，并关注其应用和服务。中国联通在2002年韩日世界杯之前推出联通新时空CDMA的有奖促销广告。在这种情况下，2002年7月25日吴某（乙方）与中国联通滁州分公司（甲方）签订CDMA用户租机入网协议。除一审认定的内容外，该协议内容还包括：第4条，鉴于手机产品不具备保值特性，难以保值处理或转租赁，甲乙双方约定，手机一经出租不予退租，预存话费中途不予退还。甲方（或甲方指定代理商）按手机产品售后服务标准承担手机售后服务工作。第5条，承租期内乙方退网结余预存话费和手机租赁费不予退还。甲方也不要求乙方退还手机。同时吴某与联通公司签订“入网协议”，该协议对有关服务方式、标准作了规定，其中第12条规定：乙方入网三个月后，可以要求停机保号，可以办理移动电话过户，也可以要求退网终止本协议。要求退网应结清所有应付的费用，方能终止本协议。协议签订后，吴某交纳了有关费用，成为CDMA用户。吴某在使用该机过程中（2002年7月25日至10月）认为CDMA手机网络局限性大、资费标准高，吴某要求中国联通公司退网退机返还租赁费。
上述事实有下列证据证明：
1.联通新时空广告，证明CDMA手机促销情况。
2.《人民日报》2002年7月25日刊登的文章《关于正确认识手机辐射》。
3.《滁州日报》2002年8月9日刊登正确认识手机辐射的文章。
4.摘自2002年1月4日《经济日报》“CDMA真是绿色手机吗”——权威机构专访录。
上列2、3、4证据证明手机辐射与人的健康之间的关系。

（五）二审判案理由
安徽省滁州市中级人民法院在审理本案过程中，经主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：CDMA系扩频通信技术，在2002年初开通初期，虽然联通公司对手机使用做了广告和指导，在一些偏远乡镇通讯信号仍然有时较弱，加上联通公司基层跟踪服务欠到位，被上诉人吴某在使用手机过程中与联通公司发生矛盾，诉至法院。现中国联通公司滁州分公司本着用户至上、信誉至上的原则，自愿解除合同，退还吴某使用费857元。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费150元由中国联通公司滁州分公司负担100元，吴某负担50元。

（六）二审定案结论
安徽省滁州市中级人民法院认为上述协议符合有关法律规定，应予确认。

（七）解说
本案虽然是调解结案，但所涉及的法律问题颇多，涉及《合同法》、《消费者权益保护法》的内容，也涉及法律上的信息披露义务和将来需要制定的《信息公开法》以及规制垄断行业的《竞争法》的制定等理论上探讨的问题，值得研究。
1.关于所有权保留问题
本案虽然是手机租赁合同，但作为手机消费方式的一种，该租赁合同类似分期付款买卖合同，其中“入网协议”第2条的规定，阐明了手机租期内的所有权问题，应当是所有权保留的条款。所谓所有权保留，是指在移转动产所有权的过程中，根据当事人的约定，动产所有人移转动产的占有与对方当事人，而其仍保留该动产的所有权，以作为实现价金债权或其他特定条件的担保，待对方当事人完全给付了价金或满足特定条件时，该动产的所有权发生移转的一种法律制度。在实践中，所有权保留与分期付款买卖结合适用，也可与互易、赠与结合适用。我国《合同法》第一百三十四条对所有权保留仅作了原则的规定。所有权保留的性质（附停止条件所有权转移说）、所有权保留的设定方式（明示、推定）、客体（动产）、所有权保留中的权利结构（权利均衡、取回权、解除权、期待权、回赎权）等，均值得思考。而所有权保留的特别约定维系了双方当事人之间利益的均衡，不仅我国的《合同法》，而且《美国统一商法典》及我国台湾地区“动产担保交易法”均对所有权保留买卖作了规定。本案中联通公司为担保手机价金的实现与吴某约定只有在相关费用缴清时，手机的所有权才归属于吴某。其目的并非是想与吴某共有手机，而是吴某随着相关费用的给付，享有对手机所有权的期待。显然完整的所有权应该包括占有、使用、收益、处分的权能，在所有权保留中吴某虽不是所有人，却占有、使用手机，联通公司只享有一项处分权能，即当吴某不履行条件时可行使取回权。但手机作为易耗品，是否适合设置这样的条款，值得思考。
2.格式条款问题
格式条款是指在掌握相关法律、专业技术、信息交易知识等方面处于优势地位的当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款不同于合同的一般条款，也不同于示范合同。格式条款性质上属于合同，具有预先拟订、适用不特定的相对人、内容定型化（不能与对方协商）、相对人处于服从地位的特点。格式条款的设置，使一方当事人享有较多的权利、承担较少的义务和责任，使相对方享有较少的权利而承担较多的义务和责任。其客观效果不仅侵害了相对方的利益，而且是对合同法所弘扬的平等、公平、诚实信用、禁止权利滥用等精神理念和体现这些精神理念的合同法律制度的破坏。因此对格式条款进行限制是很有必要的。
我国《合同法》第三十九、四十、四十一条对格式条款作了规定，并设立了三项重要规则：一是明确格式条款提供者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是禁止格式条款的提供者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款的效力，存在绝对无效和相对无效的情形。《合同法》第四十条规定了绝对无效的四种情形，即格式条款具有该法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。当然个别条款的无效，并不影响合同其他条款的效力。对于格式条款能否变更和撤销的问题，《合同法》第四十条虽未规定格式条款在显失公平的情况下是否可以适用《合同法》第五十四条关于可变更和可撤销合同的规定，但根据合同目的，应当允许消费者提出该请求。
从消费者权益保护的角度看，《消费者权益保护法》给予经济上处于弱者的消费者以特别的保护，法律向消费者倾斜。并且《消费者权益保护法》规定了强制性规范，对合同自由进行适当限制，规范经营者的经营行为。《消费者权益保护法》第二十四条对格式条款也相应作了规定，即经营者不得以格式合同方式作出对消费者不公平、不合理的规定，否则内容无效，以规范经营者。另外，我国有关行政部门也依法对格式合同的运用进行监督、审查，对严重损害消费者权益的，依法处罚。我国消费者权益保护协会曾对电信消费中存在的相关条款检查，对相关条款进行了“霸王条款”的认定，在一定程度上保护了消费者。同时，2001年1月11日国家信息产业部发布《电信用户申诉处理暂行办法》，2002年8月10日国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局、信息产业部发布《移动电话机商品修理更换退货责任规定》，均从行政执法的角度，对电信业务进行监督。此外，从审判的角度看，对于有关格式合同争议的案件，应依据公平合理、诚实信用和保护消费者利益的原则及有关法律规定对合同条款予以认定。本案中联通公司与吴某签订“租机协议”和“入网协议”，其中“租机协议”第4条、第5条以及“入网协议”第12条的规定，显然系格式条款，侵害了吴某的权益，吴某申请予以撤销，应当允许。一审法院采纳相对无效的观点应予支持。
3.消费者的知情权与法律上的信息披露义务
知情权以简约、明了的形式表达了现代社会成员对信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识。作为法律主体不仅需要对事关自己利益的信息和决策知情，更需要在知情中获得选择的机会。离开了对信息的自由选择和获知，人就丧失了自身同社会连接的纽带。我国目前尚未对公民的知情权作明确、全面规定，仅规定了消费者的知情权。消费者的知情权有其特定的含义，是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的、知悉有关商品或者服务的真实、充分、准确、适当的信息的权利。消费者的知情权不仅保障消费信息的真实性，而且还保障其充分性、准确性与适当性，只有这样才有利于消费者作出理智、正确的消费决策。我国《消费者权益保护法》明确地以授权性规范规定消费者享有知情权，另外通过义务性规范或从解释学的角度引申出公民享有获知信息的权益。根据该法第八条的规定，消费者知情权的内容为：（1）关于商品或者服务的基本情况；（2）关于商品的技术状况，包括商品用途、性能、规格、等级等；（3）关于商品或服务的价格以及商品的售后服务情况。另外消费者还应当有选择权。消费者的选择权仅指消费者在购买商品或者接受服务时所享有的自主选择权利，包括：（1）消费者有权选择提供商品或者服务的经营者；（2）消费者有权自主选择商品品种或者服务方式；（3）消费者有权自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。（4）消费者有权对商品或者服务进行比较、鉴别和挑选。当然，只有在消费者的知情权和选择权得到保障的前提下，消费者的公平交易权才能得到保障。
目前电信行业系垄断经营，正因为独占，消费者要使用CDMA手机，无选择的余地。在一个没有选择的市场中，消费者的权益想得到保证，需要解决技术、垄断等诸多问题，让消费者承受这一系列问题，显然不合理。目前，我国法律主体对信息“公开的主体、公开什么、公开多少、公开的程度、公开的方式、程序、公开的时间、对什么人公开、法律责任”等规定不够，现实的法律支撑也比较缺乏。没有配套的信息公开法规范信息服务业，消费者知情权的实现只能依据《消费者权益保护法》的相关规定。为保障消费者这一权利的实现，法律还应当规定占优势地位的销售者承担法律上的披露义务。它要求具有专业知识的一方向无专业知识的相对方披露有关相关信息，以防止不披露行为导致明显的不公正和不正义。披露义务的理论基础是正义和公平交易，有披露义务的一方不履行披露义务，其责任后果类似故意的不实陈述。至于披露义务的范围，区分交易的基本事实和交易的重要事实，占优势地位的销售者对涉及交易性质的基本事实有披露的义务。虽然有学者认为这是侵权行为法中规定的义务，但《消费者权益保护法》作为侵权行为法的特别法仍应当强化相关规定。凡是能够影响消费者选择、判断的有利和不利的信息都应当由经营者向消费者如实提供，不得隐瞒其商品或服务存在的瑕疵与缺陷，且在表达上不得模棱两可、含糊其辞；对于特别的事项应当通过适当的方式提醒消费者。目前我国《消费者权益保护法》规定了经营者承担向消费者提供真实信息的义务，《消费者权益保护法》第十九条规定。向消费者提供真实信息，是经营者遵守商业道德，尊重消费者权益，促进公平交易履行的义务。这里所称的真实信息，是指有关商品或者服务的相关情况必须真实、明确，不得有虚假成分。这些情况包括：商品的价格、使用方法说明书、售后服务以及服务的内容、规格、费用等。主要内容为：（1）经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。（2）经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。（3）经营者提供商品或者服务应当明码标价。具体到本案中，中国联通公司应当向吴某披露有关CDMA手机的使用、售后服务以及网络服务的情况，在技术服务上有无缺陷，网络服务运营商的相关收费标准，手机辐射的行业标准和国家标准。曾有消费者起诉中国移动公司通话计价器是否合乎标准的问题，涉及技术标准的认定等相关知识产权的问题，虽与本案无直接的联系，但应当属于信息披露义务的范畴。因此消费者的知情权是以占优势地位的销售者负有法律上的义务为前提的，否则权利是无法得到实现的。
（安徽省滁州市中级人民法院　周红玉）