（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（1999）黄刑初字第328号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（1999）沪二中刑终字第471号。

2.案由：走私普通货物案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院；检察员：赵丛萍。
被告人（上诉人）：上海环通进出口发展有限公司。
诉讼代表人：张某，上海市环通进出口发展有限公司副总经理。
一、二审辩护人：顾伟康，上海市长城律师事务所律师。
被告人：李某，男，1970年6月23日出生，汉族，系上海市环通进出口发展有限公司总经理。1998年11月23日因本案被逮捕。
一审辩护人：张震方，上海市长江律师事务所律师。
被告人（上诉人）：肖某，男，1971年10月2日出生，汉族，中国外运上海公司职员。1998年12月28日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：曾琪、朱伟国，上海市捷华律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马顺荣；审判员：钟成；代理审判员：刘辉。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沃春芳；代理审判员：逄淑琴、吉韵。

6.审结时间
一审审结时间：1999年10月16日。
二审审结时间：1999年12月22日。

（二）一审诉辩主张

1.上海市黄浦区人民检察院指控称
被告人李某系上海市环通进出口发展有限公司（以下简称环通公司）总经理。李于1997年6月至1998年8月间，伙同上海浩鸣实业公司李某1、张某（均另案处理），由李、张提供上海家具涂料厂、上海雅达涂料有限公司作为加工单位，与环通公司签订虚假的委托加工协议，并由加工单位向上海海关出具虚假的保函。环通公司提供来料加工合同样本交张某等人伪造与日本三菱商事株式会社上海事务所具有来料加工关系的合同。环通公司凭借保函、协议、合同向上海海关普陀监管站申领《加工、装配进出口货物登记手册》18本，并由环通公司负责进出口货物报关手续，共进口甲苯二异氰酸脂等化工原料2902.3吨。然后，由李某1通过周某、张某1（均另案处理）拉拢被告人肖某，由肖利用其更改舱单的工作便利，违反操作规定，在电脑中将电子舱单退标一栏“未出运”改成“出运”，使中国外运上海公司和海关联网的电脑资料中显示出运，从而使李某等人向吴淞海关虚报出口，骗取监管部门在出运货物报关单上加盖验讫章。之后，被告人肖某再次将“出运”改成“退关”，环通公司据此向上海海关普陀监管站申请核销。进口的化工原料由李某1等人销赃给上海鸿达化工公司吴某（另案处理）800吨。环通公司从中非法牟利人民币60余万元，被告人李某、肖某也多次从中分得好处费。经上海海关关税处税务核定：环通公司进口化工原料2902.3吨，共偷逃应缴进口关税、进口增值税计人民币11479365.35元。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
环通公司诉讼代表人及其辩护人认为：李某伙同他人进行的走私活动，超出其职权范围，是个人行为而非职务行为；李某个人意志不能代表法人的整体意志，公司法定代表人、董事会对此并不知晓，公司也没有从中获得非法利益，至于60余万收入，是公司正常外贸代理所收取的代理费，不是走私犯罪所得。因此，李某的行为，纯粹是个人行为，与公司无关，公司不应该承担任何责任。
被告人李某辩称：自己与李某1、张某2之间不是共同犯罪关系，而是外贸代理关系，环通公司是受上海浩鸣实业公司委托从事外贸代理业务，本人并不知道李某1、张某2等人用虚假的合同、协议、出口报关单欺骗海关。辩护人提出：李某的行为是职务行为，是在合法经营范围内从事的一种外贸代理，现有指控证据不能证明李某具有共同犯罪故意，认定其构成走私普通货物罪的证据不足。
被告人肖某辩称：自己在更改电子舱单时，并不明确知道周某、张某1他们是为了走私。其辩护人认为，肖某没有与他人共同走私的犯罪故意，其行为也不构成走私罪。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：
被告单位环通公司于1997年6月至1998年8月，在被告人李某担任公司总经理全面负责经营业务期间，与李某1（在逃）、张某2等人串通，由环通公司向张某2（另案处理）提供英文空白来料加工合同，张据此伪造环通公司与日本三菱商事株式会社上海事务所具有来料加工关系的合同。张某2将伪造好的合同交给李某，由李某本人或派公司职员到上级主管部门申请审批。同时，张某2、李某1又搞来虚假的环通公司与上海雅达涂料有限公司、上海家具涂料厂进行委托加工的协议书以及加工单位向上海海关保税处出具的保函。环通公司凭借这些虚假的来料加工合同、委托加工协议、保函向上海海关普陀监管站申领《加工、装配进出口货物登记手册》18本。环通公司据此多次办理化工原料来料加工进口货物报关手续，进口甲苯二异氰酸脂等多种化工原料3036.7吨。化工原料进口后，为达到虚假出口，骗取海关核销，将这批免税货物在境内销售以牟取暴利的目的，在《加工、装配进出口货物登记手册》出口的日期快到时，李某通知李某1，李某1根据《加工手册》内容将要出口的品名、数量、尺寸、出口日期等告诉周某，由他们到中国外运上海公司预定出口船舱，取得配舱回单后，再由李某1到海关盖好放行章后，在开船之前又故意退掉船舱，以免产生运费。然后，李某1通过周某、张某1（均在逃）拉拢在中国外运上海公司任电脑改单员的被告人肖某，由肖利用有权更改出口货物舱单的工作便利，违反操作规定在电脑中私自将环通公司货运电子舱单退标一栏表示货物未出运的“Y”删除，使中国外运上海公司和海关联网的电脑资料中显示该批货物已出运，从而使李某1等人向吴淞海关虚报出口，骗取监管部门在出运货物报关单上加盖验讫章。环通公司凭借这些虚假的报关单，向上海海关普陀监管站申请核销。事成之后，被告人肖某再次将退标一栏的“Y”恢复，即由出运改成未出运，企图掩盖犯罪事实。进口的化工原料在境内已销售，环通公司从中非法牟利人民币61万元。经上海海关鉴定，上述走私普通货物的犯罪行为共偷逃关税、增值税合计人民币12019616.68元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人顾某、崔某有关上海雅达涂料有限公司和上海家具涂料厂与环通公司无任何委托加工关系的证言；
2.证人张某3关于签订虚假的来料加工合同的证言；
3.证人吴某关于销赃等情况的证言；
4.证人赵某、范某等人有关环通公司骗领《加工手册》、虚假核销及被告人肖某更改电子舱单等情况的证言；
5.上海海关提供的环通公司用于走私的18本《加工、装配进出口货物登记手册》复印件；
6.中国外运上海公司提供的被告人肖某更改过的电子舱单记录；
7.上海海关核定走私案件偷逃税额的鉴定结论；
8.证明环通公司销赃及其违法所得的有关书证；
9.被告人李某、肖某的多次供述。

（四）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告单位环通公司及其被告人李某伙同他人，在被告人肖某更改电子舱单的配合下，多次采取骗取《加工、装配进出口货物登记手册》申报进口、假出运、假核销的手段，违反海关法规，逃避海关监管，擅自将批准进口的保税来料加工化工原料3036.7吨，在境内销售牟取暴利，偷逃应向国家缴纳的关税及增值税经审核并由上海海关鉴定共计人民币12019616.68元，偷逃应缴税款特别巨大、情节特别严重。被告单位环通公司将60余万元占为己有，构成走私普通货物罪，依法应予处罚。依法应承担刑事责任；被告人李某作为环通公司总经理，系单位走私普通货物犯罪直接负责的主管人员，应受刑罚处罚；被告人肖某在环通公司走私普通货物犯罪中，起到积极的协助作用，亦应按照走私普通货物罪论处。检察院起诉指控罪名成立，适用法律恰当。鉴于被告人肖某在本案中系从犯，案发后投案自首，可减轻处罚。被告单位环通公司通过走私普通货物罪的违法所得，依法应予追缴。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第一百五十四条第（一）项、第三十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条和第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告单位上海市环通进出口发展有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金12019616.68元。
2.被告人李某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年。
3.被告人肖某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年。
4.被告单位上海市环通进出口发展有限公司违法所得，予以追缴。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
被告单位环通公司、被告人肖某不服判决，以一审辩护意见为理由分别提出上诉。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理认为：本案一审认定事实清楚，证据确凿，原审判决并无不当，且程序合法。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：
原审被告单位环通公司伙同张某2、李某1等人经预谋后，采取伪造进口来料加工合同、委托加工合同骗取《加工、装配进出口货物登记手册》申报进口，利用假出口报关单，核销了以环通公司名义进口的3036.7吨化工原料，在境内销售后偷逃应缴纳国家的关税及增值税共计人民币1200余万元，数额特别巨大。环通公司将60余万占为已有，构成走私普通货物罪，依法应予处罚。原审被告人李某作为环通公司的总经理，以单位名义，为单位利益，实施犯罪，且违法所得归单位所有，是环通公司走私行为的主管人员和实施者，其行为亦构成走私普通货物罪，应承担相应的刑事责任。被告人肖某明知其更改电子舱单的行为会造成走私后果，仍帮助他人更改电子舱单，骗取出关单，使假核销行为得以完成，其行为亦构成走私普通货物罪，且偷逃应缴纳税额特别巨大，有自首情节且系从犯。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
根据《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）第五十七条规定，保税货物是经海关批准不须办理纳税手续入关，在境内加工、装配后返销出境的货物。如果将保税货物在境内销售，必须经过海关批准，并且补交应缴纳税额。根据《刑法》第一百五十四条第一款的规定，不经海关批准，擅自将保税货物在境内销售的，即构成走私普通货物罪。近年来，走私犯罪呈现出智能化、组织化的趋势，犯罪手法越来越隐蔽，本案就是比较典型的高智能走私案件。
1.认定被告单位环通公司、被告人李某、被告人肖某构成走私罪，依法追究他们刑事责任的理由为：
（1）虚假核销是本案构成了走私普通货物罪的关键。
走私普通货物罪，一般是以非法偷越国边境逃避海关监管的形式进行的。本案是一起具有进出口代理权的外贸公司与自然人相互勾结，通过各种欺骗手段，大量进口保税化工原料，然后拉拢外运公司内部人员，利用篡改电脑中货物出运舱单记录，骗取虚假出口报关单，从而向海关核销这些进口的免税化工原料并在国内销售，达到逃避海关对这批进口免税货物的监管，实现非法牟利的目的。因此，对这种形式进行走私犯罪的，不能以完成进口免税货物作为认定其具备完整的走私普通货物罪的构成要件。从海关管理上看，以来料加工名义进口的免税货物，在一般情况下都是置于海关监管之下，即便是犯罪分子一开始就是以走私为目的，也不能完全认定进口免税货物的走私行为是走私犯罪行为的完成；再则，走私犯罪一般具有三个特征，即违反海关法规、逃避海关监管和偷逃应缴纳海关税款；认定走私犯罪的成立与否，不仅要审查该行为是否违反海关法规、逃避海关监管，还要看其行为偷逃应缴纳海关的税款的有无和大小。而以来料加工名义进口的货物，在正常货物加工期间海关是不征收进口关税和增值税的。只有当犯罪分子将这批保税货物未经海关同意并未补交应缴纳税款在境内销售的，或者通过各种手段虚假核销逃避海关监管的，才能认定犯罪分子的走私行为完成。就本案而言，由于负责货物销售的犯罪分子在逃，货物销售情况无法查明，但是，被告人以非法手段核销了进口的来料加工货物，就表明犯罪分子不准备再将这批货物通过加工后出口，从海关环节而言就是偷逃应缴纳海关的巨额税款，最终完成走私普通货物罪。因此，法院以走私犯罪分子到海关核销来认定走私犯罪的完成，并以被告人实际核销数额作为认定本案走私犯罪的数额，较准确地把握住了这类走私犯罪的特征。
（2）环通公司的行为构成了单位犯罪，被告人李某应承担相应的刑事责任。
在法庭审理过程中，环通公司诉讼代表人及其辩护律师认为，李某的行为是隐瞒公司董事会及其法定代表人实施的，是个人行为，公司董事会及其法定代表人并不知道，故公司不构成单位犯罪。由于《刑法》条文并未规定单位犯罪的具体概念，理论界和司法实践中对单位犯罪的理解存在较大的分歧意见。有的认为单位犯罪必须经过单位法定代表人的指示或者同意，有的认为单位犯罪必须经过单位集体研究讨论才能构成，这些对单位犯罪主观方面的归纳，并没有充分考虑到单位犯罪主观意识和意志形成的多样性和复杂性，仅仅从单位主观意志形成的形式上去把握，因而难免失之偏颇。我们认为，认定单位犯罪主观方面，必须从单位决策者的职权范围来审查。因此，只要是单位集体研究决定或者单位主要负责人在其职权范围内决定的，以单位名义，为单位利益，组织实施的犯罪行为就是单位犯罪。从《刑法》第三十条和第三十一条的具体规定分析，承担相应刑事责任的自然人主体也是单位主要负责人和直接责任人员，并没有规定必须由董事会或法定代表人来承担。公司董事会或法定代表人是否知道或参与犯罪行为，并不是构成所有单位犯罪的必备要件。具体到本案，李某作为公司总经理全面负责公司的经营业务，在其职权范围内从事业务活动中的意志就是单位意志的具体表现，环通公司在业务活动中伙同他人以公司名义，并为单位利益走私普通货物，犯罪所得归单位所有并用于单位日常开支，其行为完全符合单位犯罪的构成要件。故诉讼代表人及其辩护律师的意见，理由难以成立，法院未予采纳。
关于被告人李某辩称自己从事的是外贸代理业务，而非共同走私普通货物犯罪。经查，作为环通公司总经理李某，毕业于上海大学国际商学院，随后从事多年外贸工作，具备外贸工作的基本常识。环通公司与浩鸣公司无任何外贸代理的手续，也未与进口单位和委托加工单位直接签订合同，更没有收到进口外商支付的加工费，也不向加工单位支付加工费。这些事实证明了李某是其代表公司与李某1、张某2等人共同走私，李某关于环通公司与浩鸣公司之间存在外贸代理关系辩解，无事实依据，不能对抗检察院起诉指控，故法院不予采信。
（3）被告人肖某的行为同样构成走私普通货物罪。
如前所述，法院在认定这起走私犯罪时，是以环通公司向海关核销作为犯罪完成标准的。因此，被告人肖某的改单行为就成为整个犯罪活动中不可或缺的一个环节。被告人肖某关于更改电子舱单时不明确知晓其他被告人是为了走私的辩解，是对自己行为的社会危害性性质的认识错误，但并不能否定其对自己改单行为社会危害性的认识，肖某对自己及其他被告人行为将会造成的危害社会的结果存在明显的放任心理状态，故这种认识错误和放任心理构成了肖某共同故意犯罪的主客观要件。辩护人关于被告人肖某与被告人李某根本就不认识，不存在共同犯罪故意的观点，忽视了其他在逃共犯在共同走私犯罪中所起到的在各个犯罪分子之间的联络作用，辩护理由不能成立。
2.在审理这起走私犯罪案件中所涉及的其他一些问题有：
（1）关于单位与自然人共同犯罪对自然人的量刑问题。
这是一个法律没有具体规定，刑法理论界对此也没有形成共识。我们认为，单位与自然人共同走私，如果自然人的行为可以单独构成走私罪，亦即自然人与单位之间仅仅是简单的共同犯罪，对单位的主管人员或者直接责任人员应按单位犯罪条款来处罚，对自然人应按个人走私犯罪的条款处罚；如果自然人与单位共同走私犯罪，系分工协作的复杂共同犯罪，自然人的行为仅仅是起到帮助作用，其行为无法构成独立的走私罪，就不宜以个人犯走私罪的条款来处罚自然人，此时，自然人的行为及其犯罪构成完全依附于单位犯罪。因此，也应按单位犯罪对其主管人员和直接责任人员的处罚条款来量刑。就本案具体情况而言，对肖某的量刑是按照《刑法》第一百五十三条第一款第一项的规定处罚，还是与被告人李某一样适用《刑法》第一百五十三条第二款的规定，以“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”论处?在本案中，肖某不属于被告单位的主管和其他直接人员，虽然肖某所起的作用在整个走私犯罪过程中相当关键，没有他的改单行为，整个走私过程不可能圆满完成。但我们认为，被告人肖某的改单行为仍然只能起阶段性作用，因为整个走私普通货物犯罪行为涉及伪造虚假材料、骗取《加工、装配进出口货物登记手册》、联系进口货源、进口报关、假出口、假核销乃至货物的销售等多个环节，肖某的改单行为只是其中的一个环节，即在骗取假出口报关单中起关键作用，而且系被他人拉拢利用，其他环节肖某一概不知道。从整个共同犯罪的全过程而言，他的地位和作用都明显比不上李某以及李某1、张某等人，是整个走私犯罪活动的帮助犯，只能认定为从犯（单位与自然人共同犯罪，主从犯的划分也是一个值得研究的问题）。如果不按照单位犯罪的处罚条款而是按照自然人走私普通货物罪的量刑标准来处罚肖某，其量刑幅度比被告人李某还要上一个档次（无期徒刑以上），似乎不符合罪刑相适应原则。因此，在本案中对被告人肖某的量刑，一审合议庭从有利于被告人的角度考虑，从罪刑相适应的原则出发，以《刑法》第一百五十三条第二款的量刑尺度对被告人肖某进行处罚。
（2）对被告人肖某在走私犯罪中收受好处费的行为是否认定的问题。
在本案中，从案件材料反映出，被告人李某、肖某从中收受大量好处费，起诉书对此也予以写明。被告人肖某自己始终承认收受了人民币8万元，且在投案后退缴了全部赃款。我们认为，被告人肖某在庭审中承认收受了人民币8万元好处费，但由于本案其他共同犯罪人在逃，致使对该犯罪事实无任何证据可以证实。根据《刑事诉讼法》第四十六条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，一审法院对该事实没有认定。事实上即便是有证据证实这一事实，也不宜单独定罪处罚。因为：第一，检察院没有单独作为一罪起诉，对此法院应按照不诉不理原则处理，或者建议由检察院另行或追加提起诉讼；第二，即便这种行为可以定罪，由于与李某等人走私普通货物的行为具有不可分割的牵连关系，最后也只能按照重罪吸收轻罪原则从一从重处罚。因此，对此犯罪事实，只能作为酌定量刑情节予以考虑。
（3）关于对环通公司判处罚金的问题。
《刑法》第一百五十三条规定，对个人犯走私普通货物、物品罪的，应并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。对单位犯此罪的，在该条第二款只简单规定“对单位判处罚金”，如何判罚没有明确的标准。一般理解，应该也是按照一倍以上五倍以下处罚。但在本案中，如果按照这一标准处罚，被告单位明显无力承担。有人认为，法律这样规定，也是留有余地的，在单位明显无力承担的情况下，法官可以行使一定的自由裁量权，根据具体案件情况决定适当的罚金数额。一审法院认为，以被告单位偷逃海关应缴纳税款的一倍作为判处罚金的依据，更符合法律的立法宗旨。
（4）关于“情节特别严重”的认定问题。
本案被告单位和被告人共同走私普通货物，偷逃应缴纳海关关税、增值税合计12019616.68元，各被告人的走私行为，数额特别巨大，审判机关和公诉机关一致认为，属于《刑法》第一百五十三条、第一百五十四条规定的“情节特别严重”。但是，法律和有关司法解释对此并无明确具体的解释，这需要最高人民法院在以后的司法解释中作出具体规定。
（马顺荣　钟成）