（一）首部

1.判决书字号：江苏省南通市中级人民法院（2000）通民初字第21号。

2.案由：侵犯摄影作品著作权案。

3.诉讼双方
原告：黄某，男，1953年4月19日生，汉族，南通黄金摄影艺术公司董事长兼总经理。
委托代理人：张弛，南通立正律师事务所律师。
委托代理人：李琮，南通立正律师事务所律师。
被告：南通百乐渔都经营管理有限公司（简称百乐渔都）。
法定代表人：吴某，董事长。
委托代理人：郁文冲，南通江东人律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：施汉嵘；审判员：王平、朱业明。

6.审结时间：2000年5月16日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：2000年1月13日，被告百乐渔都在未征得原告同意的情况下，将原告拍摄的南通“平民歌唱家”胡某在迎澳门回归个人独唱音乐会上引吭高歌的照片使用于被告在《江海晚报》刊载的商业广告中，而且还在照片上打上许多文字说明，严重破坏了作品的整体美感。同时，被告在其店堂门口的广告牌上也使用了这一照片。被告的上述行为已构成对原告摄影作品著作权的侵犯，故请求法院判令被告立即停止侵权行为，在一家全国性媒体上向原告赔礼道歉并赔偿人民币100万元。

2.被告辩称：我公司于2000年1月12日至17日借开业两周年之际举办了“胡某个人演唱会”，为宣传需要，曾要求胡某提供反映其艺术生涯的资料，胡某遂将一组照片交公司策划人员，其中包括原告所诉的那张照片原件。交照片时胡某未对照片的使用提出任何限制性要求，也没有提到照片的作者。被告认为该照片应系胡某与原告共同劳动的产物，且应视为被告与胡某共同使用。所以被告主观上没有过错，客观上没有侵权行为，原告对该照片的艺术价值估价过高，其所诉不能成立。

（三）事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明：原告系一位国家授与资格的高级摄影师。1999年12月19日，南通市唐闸工人文化宫举办了一场“胡某个人独唱音乐会”，应文化宫主任高某的邀请，原告参与了这场音乐会的部分策划工作。为给文化宫留存一些图像资料，受高某的委托，原告在现场进行了摄影。但高某未与原告就摄影作品的著作权归属做出明确约定。1999年12月31日，《南通日报》第八版上刊登了由该报副刊部编辑施某撰稿的“高歌扬帆”一文，对胡某的事迹进行了报道，同时还配发了原告拍摄的一组关于胡某的照片，其中主题照片就是12月19日原告在音乐会现场所拍摄的胡某引吭高歌的形象。2000年1月上旬，被告经江海晚报社记者朱某介绍，决定在其开业两周年之际举办“胡某个人演唱会”，为宣传需要，被告的策划人员要求胡某提供一些反映其艺术生涯的照片，胡某遂从南通日报社编辑施某给其作留念之用的照片中，挑选了几张交被告广告策划周某，其中一幅就是原告所拍摄的本案涉及的照片。双方在交接照片过程中，胡某未告知被告照片的作者是谁，被告对此也未加询问。此后，被告除将原告所拍摄的这张本案涉及的照片用于店堂门口的广告宣传外，还提供了包括这张照片在内的两张照片委托江海晚报社制作并发布了报刊广告，这则广告刊登在2000年1月13日的《江海晚报》头版上。被告举办的胡某个人演唱会从2000年1月12日至17日，历时六天，本案涉及的这张照片，由被告于演唱会结束后退还胡某保存。原告发现被告上述行为后，认为被告已构成对其摄影作品著作权的侵犯，遂向法院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.原告黄某的职业技能证书、获奖荣誉证书和中国摄影家全集入集摄影家通知。
2.原告拍摄本案所涉照片的底片及扩印片。
3.1999年12月31日的《南通日报》。
4.2000年1月3日的《江海晚报》，该报刊登了记者朱某、郭某写的题为《生命的声音》的通讯。
5.2000年1月13日的《江海晚报》。
6.原告所拍摄的反映被告在自己店堂广告牌上使用原告作品的照片。
7.2000年3月10日被告代理人调查胡某的笔录。
8.2000年3月21日被告代理人调查周某的笔录和5月15日的补充调查笔录。
9.2000年5月12日江海晚报社记者朱某的声明。
10.本案调查胡某和施某的笔录。
11.证人唐闸工人文化宫主任高某在庭审中的陈述。

（四）判案理由
江苏省南通市中级人民法院审理后认为：原告受唐闸工人文化宫之托，在胡某个人独唱会上进行现场拍摄，其作品属于委托作品，因唐闸工人文化宫未与原告就现场拍摄照片的著作权做出明确约定，依法应确认这些摄影作品的著作权归受托人黄某享有，所以原告对本案涉及的摄影作品享有著作权，其合法权益受法律保护。被告从胡某处取得本案所涉照片，在未加审核谁是作者的情况下，即用于店堂门口的广告宣传，这一行为事先未经原告同意，事后也未向原告支付任何报酬，已构成对原告著作权的侵犯，被告对此应承担完全的民事责任；同时被告在委托江海晚报社制作和发布报刊广告的过程中，又将上述未尽审核义务的照片提供给报社，作为广告主的被告具有与广告制作者和发布者共同的过错，属于对原告的共同侵权，被告应承担与其在这起共同侵权中的过错相当的民事责任。关于原告提出的三项诉讼请求，因为被告在2000年1月17日之后已实际上停止了侵权行为，本案所涉照片也已归还胡某，所以再判令停止侵权已无必要；原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求依法应予支持，但具体形式应与侵权的形式及影响力相当；赔偿金的数额主要应根据原告的经济损失、被告所获利情况等综合加以确定，原告的请求额明显过高，其计算方法和精神损害赔偿的主张均缺乏法律依据，因此对原告过高的诉讼请求部分难以支持，相应的诉讼费用依法只能由其自己负担。

（五）定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条，《中华人民共和国著作权法》第十七条、第四十五条第五项之规定，判决如下：
1.被告百乐渔都于本判决生效之日起10日内在《江海晚报》头版相同位置以同样篇幅刊登赔礼道歉的声明，其内容须经本院审核。
2.被告百乐渔都赔偿原告黄某人民币5 000元整，该款于本判决生效之日起10日内履行完毕。
3.驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费15 060元，由被告百乐渔都负担210元，其余由原告黄某自负。

（六）解说
处理本案的关键在于正确把握以下几个法律问题：
1.本案所涉照片是否构成著作权法上的“作品”。
所谓“作品”，根据《著作权法实施条例》的规定，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。该条例进一步又规定，“摄影作品”是指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品的成立与否和摄影对象（人、物、景）、摄影目的（为艺术创作、文选、宣传报道等）、摄影手段无关。判断一张照片是否属于摄影作品的关键是看该照片的拍摄行为本身是否属于具有独创性的智力活动。因为“能以某种有形形式复制”和“借助器械在感光材料上记录客观物体形象”的要求对照片来说是显而易见的。就本案所涉及的这张胡某引吭高歌的照片而言，其场景、灯光虽为唐闸工人文化宫布置，动作造型系胡某所为，它们为此都付出了创造性的劳动，但这些仅仅是构成“胡某个人独唱音乐会”本身之独创性的因素，它和摄影作品的独创性分属两个不同的范畴，不能混为一谈。本案原告所拍摄的照片完全可以因其独特的取景角度、拍摄时机、用光方法、技巧等具有独创性，独立构成摄影作品。唐闸工人文化宫和胡某的创造性共同劳动对于该摄影作品而言不过是原告按动快门刹那间的客观物体形象而已。
2.本案所涉摄影作品的著作权人如何确定。
本案中，原告是受唐闸工人文化宫的委托，为给文化宫留存图像资料而进行拍摄的。在这种情况下，著作权人是文化宫还是作者本人?根据著作权法规定，著作权一般情况下属于作者，即创作作品的公民。而受委托创作的作品，其著作权的归属应由委托人和受托人通过合同来约定。合同未约定或者没有订立合同的，著作权仍归直接创作作品的受托人。对照上述规定，由于本案中的委托人唐闸工人文化宫未与受托人黄某就该摄影作品的著作权归属进行约定，著作权为受托人黄某无疑。而且这一摄影作品在1999年12月31日《南通日报》上发表时，明确载明“摄影：黄某”，因此根据《著作权法》第十一条第四款的规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”，在本案被告未能就此提出相反证明的情况下，同样应确认本案所涉摄影作品的著作权归属原告黄某所有。
3.肖像权许可使用的效力能否及于著作权。
本案被告最主要的抗辩理由是：被告对摄影作品的使用，是得到肖像权人胡某同意的，这里存在著作权与肖像权竞合的问题。由于肖像权是公民的基本权利，与生俱来，生而有之，而著作权是依法律行为产生，不是终生拥有。所以肖像权应当优先，胡某行使肖像权时，不受著作权的限制，被告的行为因此不构成侵权。诚然，被告百乐渔都对摄影作品的使用得到了肖像权人胡某的同意，但这并不构成著作权的合理使用。理论界虽然对合理使用的判断规则颇多争论，但是对合理使用一般包括哪些具体情形大家还是能基本形成共识的。它无非是个人使用、新闻报道使用、转载或转播使用、科学研究使用、教学使用、公务使用、图书馆使用、免费表演、公共场所陈列作品的使用、对汉族文字作品的翻译使用、免费使用等情形。概括而言，非营利性不是合理使用的惟一标准，但只要是有明显的营利目的存在就绝对不再是合理使用。所以如果胡某本人仅仅是为了欣赏、留念等目的作悬挂、珍藏之类的“个人使用”、抑或是免费赠送百乐渔都收藏等情形，才能构成合理使用。然而百乐渔都举办的演唱会显然是一种佐餐助兴的营利性演出活动，带有明显的功利色彩。胡某在提供黄某的摄影作品时，对此性质应是明知的。所以无论是胡某向百乐渔都提供照片的行为，还是百乐渔都此后的实际使用均不符合合理使用的法律特征。胡某享有的肖像权与黄某享有的著作权在本案中也不发生被告所说的那种权利竞合，因为它们有着各不相同的权利内容和权利范围。胡某的肖像权主要体现在：它作为摄影作品的被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商品性方式展示其肖像。也就是说，黄某创作本案所涉及的摄影作品必须得到肖像权人胡某的同意，同意的形式可以是事先征询意见，也可以是事后追认。胡某明知黄某拍摄并发表了载有其肖像的摄影作品，直到著作权纠纷发生也未持异议，足以表明胡某的许可与授权。否则，未经本人同意创作的摄影作品反而会因其对肖像权的侵犯而不能成立合法的著作权。从这个角度讲，与生俱来的完全人身权性质的肖像权的确在先于兼具财产权和人身权双重性质的著作权。但是，一旦人物摄影作品经肖像权人许可拍摄得以合法成立之后，肖像权人对其包含在摄影作品之中不可分离之特定肖像权的行使就不能不受到来自摄影作品著作权的限制。也就是说，本案所涉及的摄影作品一经胡某同意创作完成后，胡某本人及其许可使用人未经黄某认可或同意是不能借口行使肖像权而自由向公众散发，传播该摄影作品的，更不必说是带有营利性质的使用了。所以被告辩称的肖像权在与著作权竞合状态下的行使不受著作权限制的说法根本不能成立。当然，著作权人诸如营利性展示摄影作品之类的主动行使著作权也必须事先征得肖像权的同意，但这丝毫不会对著作权人被动行使著作权，即行使侵权对抗之权产生影响。
4.本案被告应如何承担法律责任。
本案既是一起著作权侵权案，也是一起广告侵权案。它涉及两种不同类型的广告：店堂广告和报刊广告。店堂广告是百乐渔都自行设计、制作并在自己店堂门口的广告牌上发布，一身兼广告主、广告经营者和广告发布者三职。由于百乐渔都事先对作者是谁未加询问更未征得作者本人的同意，事后也未主动向作者支付过任何报酬，其行为明显与法相悖，已构成对原告著作权的侵犯，应由其独立承担因这则店堂广告产生的全部民事责任。至于报刊广告，情况相对复杂，百乐渔都作为广告主同时又是照片的提供人，江海晚报社是广告的经营者和发布者。百乐渔都在明知晚报挑选照片的目的是为自己进行广告宣传报道的情况下，将两幅当时它可能不明知作者的照片交给晚报社，且未告知晚报社自己是擅自使用的事实。这一行为在主观上无论是带有被告所强调的那种疏忽大意还是民事放任性质的间接故意，都是致使侵权广告得以发布的重要原因。而晚报社未按《广告法》第二十七条的规定向作品的提供者询问该作品是否取得许可，甚至连作者是谁都未加查询就予以制作和发布，这显然是一种对摄影作品著作权不负责任的态度，主观上存在过错，根据广告法第四十七条的规定，其应与广告主共同承担侵权的民事责任。
但是，本案原告没有起诉晚报社。所以我们还必须弄清百乐渔都与晚报社之间究竟是连带责任还是按份责任?这对于本案是否漏立当事人以及被告侵权责任大小的确定都十分重要。显然，百乐渔都与晚报社的侵权行为不可能孤立存在，它是相辅相成的。而且只要任何一方严格依法办理，就足以防患侵权于未然。所以，如果原告同时起诉百乐渔都和晚报社，应由二被告互负连带责任；但如果原告行使选择被告的权利的话，那么只要他所选择的被告是适格被告就可以了，至于向另一被告的求偿权，原告有权放弃。这里的“放弃”有两个层次上的含义：一是仅做程序意义上的放弃，即虽不以其为被告，但明确诉请另一被告连带承担完全的民事责任；二是程序及实体权利的一并放弃。因为尽管是连带责任，但在侵权者内部还是可以区分责任大小的，原告有权只要求侵权者之一承担与其过错相当的那部分责任，而对另一部分权利加以放弃。本案中的原告既然放弃了追究晚报社责任的程序性权利，也没有明确诉请百乐渔都承担包括晚报社之责任在内的连带责任。可视为其对晚报社实体权利的放弃。所以，本案不存在追加被告的问题，惟一的被告百乐渔都只能对原告承担与其过错相当的那部分责任。
（沈杨）