（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省昆明市五华区人民法院（2001）五法民一初字第93号
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2002）昆民六终字第6号

2.案由：侵犯著作权案

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：张某，云南省宜良县人，已退休
委托代理人：张某1（原告之女），宜良县文化馆美术干部
被告（上诉人）：云南熊谷生物工程开发有限公司
法定代表人：赵某，董事长
委托代理人（一审）：张某2，该公司副总经理
委托代理人（二审）：罗媛，云南明靖律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市五华区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张华；审判员：李昆宏、张策群
二审法院：云南省昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：杜跃林；代理审判员：庄云超、李伟

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月19日
二审审结时间：2002年8月20日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：原告的剪纸作品《孔雀舞》创作于1990年10月至1991年2月，1995年12月发表于《云南剪纸新作》一书。2000年2月，原告发现此作品被被告用于“云南情”酒的商品包装盒及宣传画《感受与生命依恋》，还有大宣传画悬挂于昆明市交三桥口。被告以营利为目的复制发行该作品，并且形象模糊，线条不清，内容丑化，破坏了作品的完整性，侵犯了原告署名权，对其名誉造成极坏影响，精神上遭受很大打击和伤害。请求判决确认被告侵权，赔偿损失26万元，支付为制止侵权行为的差旅、取证等费用1000元，赔偿误工损失5000元，承担案件受理费5200元。
（2）被告辩称：根据《中华美术大辞典》的定义，剪纸作品属于民间艺术范畴。《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。至今国务院尚未作出任何规定，因此原告的“剪纸作品”不属著作权法的保护范围；“云南情”酒的外包装盒被国家知识产权局于1999年12月17日授予了外观设计专利，属合法使用；该酒盒与原告的“剪纸作品”，不属于同一范畴的载体，不存在侵权；酒盒上的图案与原告的剪纸作品在线条、色彩及表现手法上均不相同；该图案是基于有偿委托刘某工作室设计得到的，属合法取得。原告的诉讼请求没有法律根据，应予驳回。

2.一审事实和证据
昆明市五华区人民法院经公开审理查明：张某的剪纸作品《孔雀舞》完成于1990年10月，收录于1995年12月出版的《云南剪纸新作》一书。1999年7月3日，深圳市熊川投资发展有限公司与深圳刘某工作室签订“委托设计合同”一份，约定该设计室为云南熊谷生物工程开发有限公司设计“云南情紫米酒”包装。设计内容包括酒盒、瓶帖、瓶盖、大箱和海报。其中约定，设计方案一经采用，版权即归云南熊谷生物工程开发有限公司所有。设计方案中的所有图案资料须自行创作设计，若因涉及侵权，责任由该工作室承担。1999年12月17日，国家知识产权局以专利号ZLXXXXXXXX.1授予“云南情”酒男装包装盒外观设计专利，载明设计人为刘某，专利权人为云南熊谷生物工程开发有限公司。该包装盒上使用了张某的剪纸作品《孔雀舞》作为装饰图案。
上述事实有下列证据证明：
（1）《云南剪纸新作》一书，证明原告的作品《孔雀舞》收录其中。
（2）《孔雀舞》作品登记证。
（3）“云南情”酒男装包装盒、宣传画。
（4）深圳市熊川投资发展有限公司与深圳刘某工作室签订的“委托设计合同”。
（5）“外观设计专利证书”。证明1999年12月17日，国家知识产权局以专利号ZLXXXXXXXX.1授予“云南情”酒男装包装盒外观设计专利，载明设计人为刘某，专利权人为云南熊谷生物工程开发有限公司。

3.一审判案理由
昆明市五华区人民法院根据上述事实和证据认为：原告张某依法享有剪纸作品《孔雀舞》的著作权。被告在其产品“云南情”酒男装的包装盒上，复制使用原告剪纸作品《孔雀舞》的图案作为外观设计。该作品的使用，被告不能证明得到原告的授权，因此原告主张的侵犯著作权成立。
因被告侵犯了原告的著作权，故应承担相应的侵权责任。原告主张的经济损失，因其实际损失和被告的违法所得不能确定，根据侵权行为的情节，包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支，由法院依法酌定。原告主张的误工损失，因其已退休，法院不予支持。

4.一审定案结论
云南省昆明市五华区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第四项、第四十七条第一项、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款的规定，作出如下判决：
（1）云南熊谷生物工程开发有限公司在判决生效后立即停止侵权，不得再行使用原告的《孔雀舞》图案。
（2）由云南熊谷生物工程开发有限公司在判决生效之日赔偿张某人民币1万元。案件受理费5126元，由云南熊谷生物工程开发有限公司负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审被告）诉称：（1）原审法院认定被上诉人的“剪纸作品”属著作权法保护范围，依法享有著作权是没有法律依据的。（2）上诉人所使用的“云南情”酒的外包装盒已于1999年12月17日被国家知识产权局授予了“外观设计专利”，故上诉人的使用是合法使用，不构成侵权，且侵权行为的构成中应当有侵权人的过错，上诉人无法预见其行为是侵权行为，故没有过错，不构成侵权。（3）即使本案中有侵权行为存在，因设计是刘某工作室完成的，侵权也是在设计过程中，而不是在使用过程中，因此上诉人不应当承担任何侵权责任。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

2.被上诉人（原审原告）辩称：（1）被上诉人的剪纸作品享有著作权，符合著作权法所称“作品”的定义，应该受到著作权法的保护；（2）上诉人未经著作权人同意，擅自以营利为目的使用著作权人作品，已构成侵权。酒盒设计的著作权按约定归属上诉人，而且“委托设计书”是上诉人与刘某设计室所签，被上诉人不知情，责任也只应先由上诉人承担，之后是否追究刘某工作室的责任，是上诉人自己的事，与被上诉人无关。上诉人所取得的专利已侵犯了他人的在先权利，不符合《专利法》第二十三条的规定。并且，按照新修改的《专利法实施细则》，先有判决，专利复审委员会才受理宣告专利无效的申请。

（四）二审事实和证据云南省昆明市中级人民法院依法对原审法院所确认的事实予以确认。二审中双方当事人未提供新的证据。

（五）二审判案理由
昆明市中级人民法院认为：《著作权法实施条例》第二条对著作权法所称作品作出了界定，是“指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。第四条第（七）项又对美术作品作出了界定，是“指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术的作品”。本案被上诉人的剪纸作品，是经过其创作而形成，具有一定的独创性，符合著作权法所称作品的条件，属美术作品的范畴。更细一步划分，则属传统的工艺美术作品，该作品属著作权法的保护范围。上诉人所称的民间艺术作品不享有著作权的观点，与著作权法相悖，法院不予支持。《著作权法》第四十五条第（五）项规定，未经著作权人许可，而使用著作权人作品的，即属于侵权行为。本案中，上诉人未得到被上诉人的许可，而使用其享有著作权的作品，依法应确认为侵权。上诉人辩称其对“云南情”酒男装包装盒享有国家专利局授予的外观设计专利，故其使用属合法使用，不构成侵权。但被上诉人的作品完成于1990年，自此享有著作权；而上诉人的专利权取得于1999年，被上诉人的著作权相对于上诉人的专利权是一个在先的权利。人民法院审理权利冲突的案件，应当保护当事人在先依法享有权利的权益。本案上诉人以侵权方式将酒盒包装申请了外观设计专利，国家专利局授予了其专利权，但这绝非将上诉人的侵权行为合法化。侵权行为仍然客观存在，侵权人仍应承担侵权责任。上诉人辩称其与刘某设计室签订的协议中约定图案资料须由刘某工作室自行创作设计，若涉及侵权，责任由该工作室承担的约定，是其与刘某工作室之间的约定，不能对抗第三人。上诉人不仅是该酒盒包装的专利权人，还是实际使用被上诉人作品的行为人，故在本案中侵权行为的主体应为上诉人，侵权责任应当由上诉人承担。一审判决1万元的赔偿欠妥，应予纠正。上诉人在本案中使用被上诉人的作品是在酒的外包装盒上，仅为一小部分。无法据以确定被上诉人的作品在上诉人的销售利润中所占的比例，即顾客是因为酒的原因或是受剪纸图的吸引而购买上诉人的产品。所以法院是无法以上诉人的销售额来确定上诉人因侵权所获的利润的。而对于被上诉人因上诉人侵权所受到的损失，也没有足够的证据可以证实，故本案的赔偿数额只能由法院加以酌定。法院在酌定时，考虑了以下因素：（1）上诉人的侵权情节。本案中，上诉人与刘某工作室签订了协议，从协议内容看，上诉人为避免侵权已作出了相应的约定，之后还将酒盒包装申请了专利，可以说，上诉人主观上并无恶意，被上诉人的作品在上诉人的酒盒包装上所占的比例并不大。（2）被上诉人作品本身的价值，被上诉人的剪纸作品在正常情况下许可使用所能得到的对价，被上诉人因维护其著作权而支出的合理费用。（3）判决的社会效应。赔偿数额过高对上诉人不公平，过低则对被上诉人不公平。一个合理赔偿额有利于本案及类似纠纷的解决，有利于全社会正确的知识产权价值观的树立。（4）本案的赔偿数额与法院在先类似判决的协调统一。基于上述因素综合考虑，法院认为一审判决1万元的赔偿额不适当，应将其调整为5000元。

（六）二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项，《中华人民共和国著作权法》第四十五条之规定，作出如下判决：
1.维持昆明市五华区人民法院（2001）五法民一初字第93号民事判决第一项，即：云南熊谷生物工程开发有限公司在判决生效后立即停止侵权，不得再行使用原告《孔雀舞》图案。
2.撤销昆明市五华区人民法院（2001）五法民一初字第93号民事判决第二项，即：由云南熊谷生物工程开发有限公司在本判决生效之日赔偿张某人民币1万元。
3.由上诉人熊谷公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张某人民币5000元。
一、二审案件受理费10252元，由上诉人熊谷公司承担。

（七）解说
1.关于著作权法保护的客体的问题。在《著作权法》第三条及《著作权法实施条例》第四条中通过列举作品种类对著作权法保护的客体进行了相应的解释，符合这两条法律所规定的条件的作品，即应属于《著作权法》保护的作品。《著作权法实施条例》第二条规定作品所具备的特征是：“独创性”，“以有形形式复制”和“智力成果”。本案原告的剪纸作品，制作的方法采用传统的剪纸工艺，但这并不是著作权法保护一个作品时所要考虑的，其作品表现出来的形式，才是要加以考虑的，就作品《孔雀舞》而言，完全具备上面的三个要点，是符合此条件的，故应当受到著作权法的保护。在剪纸艺术长时间的发展过程中，在民间形成了一些传统的图案和花纹等，如原告的作品在此范围内，则不应受到著作权法的保护，但这并不是因为剪纸作品不受保护，而是因为此类作品不具有独创性。上诉人主张剪纸作品不受著作权法保护的观点显然不能成立。
2.关于保护在先权利的问题。目前基本上已有了共识，即对产生在前的权利，应当予以尊重和保护，取得在后的权利不得妨碍取得在先的权利，《专利法》第二十三条及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条对此作了明确的规定。
3.关于著作权侵权案件中归责原则的问题，在实践中存在不同理解。主要有两种观点：过错责任原则和无过错责任原则。依据过错责任原则，上诉人的行为不构成侵权。侵权人只能是刘某工作室，原告在本案中的请求就无法成立。类似本案与他人约定免责条款的行为并非一个特例，在出版业等类似行业中普遍存在，如皆以此作出认定，著作权人的权利实无保障可言。无过错责任原则的适用则可弥补这种不足。无过错责任原则目前在我国的立法中并没有明确的规定，但与其相近的规定在最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款对出版者所课加的无过错责任的规定中可以看到，在专利、商标等法律法规中也有类似的针对特定主体的规定，也即规定了在小范围内适用无过错责任原则的情形。当然，法律未全面规定无过错责任原则也是有其考虑的，如果全面适用无过错责任原则，极有可能导致只要涉及其中一个环节发生了侵权的作品，一些与该侵权行为关系不大的主体，如提供了运输、仓储等等的人，会依此原则而承担责任。因此有必要对无过错责任原则的适用作出限定。
（李伟）