(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市海淀区人民法院(2000)海刑初字第358号。
二审判决书:北京市第一中级人民法院(2000)一中刑终字第462号。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市海淀区人民检察院。
被告人:张某,男,1983年2月8日出生,汉族,北京市人,职高文化,北京市远大中学职业高中学生。因涉嫌抢劫,于1999年10月8日被羁押,同年11月3日被逮捕。
法定代理人:张某1,被告人张某的姑姑,北京市西城区四建公司职工。
辩护人:王晓钟,北京市大洋律师事务所律师。
辩护人:康建灿,北京市大洋律师事务所律师。
被告人:周某,男,1982年11月20日出生,汉族,北京市人,职高文化,北京市远大中学职业高中学生。因涉嫌抢劫,于1999年10月11日被羁押,同年11月3日被逮捕。
法定代理人:周某1,被告人周某之父,首钢特殊钢公司退休职工。
辩护人:贺宾,北京市海淀律师事务所律师。
被告人:李某,男,1983年4月18日出生,汉族,北京市人,职高文化,北京市远大中学职业高中学生。因涉嫌抢劫,于1999年10月11日被羁押,同年11月3日被逮捕。
法定代理人:李某1,被告人李某之父,首都医科大学教师。
辩护人:李燕,北京市逢时律师事务所律师。
被告人:甄某,男,1984年7月20日出生,汉族,北京市人,职高文化,北京市远大中学职业高中学生。因涉嫌抢劫,于1999年10月8日被羁押,同年11月3日被逮捕。
法定代理人:甄某1(被告人甄某之父),东方机械人制造有限公司职工。
辩护人:王永利,北京市北方律师事务所律师。
被告人:车某,男,1983年2月28日出生,朝鲜族,北京市人,职高文化,北京市远大中学职业高中学生。因涉嫌抢劫,于1999年10月11日被羁押,同年11月3日被逮捕。
法定代理人:车某1(被告人车某之父),北京整流器厂职工。
辩护人:赵增鑫,北京市海淀律师事务所律师。
被告人:张某2,男,1982年9月28日出生,汉族,北京市人,职高文化,北京市远大中学职业高中学生。因涉嫌抢劫,于1999年10月11日被羁押,同年10月21日被取保候审。
法定代理人:张某3(被告人张某2之父),铁道部机械厂职工。
辩护人:周哲,北京市永开律师事务所律师。
辩护人:刘德新,北京市永开律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市海淀区人民法院。
合议庭成员:审判长:薛沈方;人民陪审员:张宇、孙焕云。
二审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭成员:审判长:吕娅;审判员:柏军;代理审判员:孙庆宏。
6.审结时间
一审审结时间:2000年3月29日。
二审审结时间:2000年6月29日。
(二)一审诉辩主张
1.北京市海淀区人民检察院指控称
(1)被告人张某、周某、李某、甄某预谋抢劫,于1999年9月18日凌晨1时许,结伙来到本市海淀区XX桥西侧马路附近,被告人甄某将骑自行车路经此处的被害人李某2踹下车,被告人张某、李某持玻璃瓶,被告人周某持砖头对被害人进行殴打,抢劫李的人民币80元、摩托罗拉汉显BP机1台(价值人民币800元)、建设银行龙卡1张(内存人民币400余元)、东方卡1张、牡丹卡1张等物,共计价值人民币1200余元。后四被告人将建设银行龙卡内存的人民币400元取出,将所抢的钱款挥霍。
(2)被告人张某、李某、车某、张某2同甄某于1999年9月3日23时许,由张某提议,酒后为帮助同伴打人出气,拦截了骑自行车的被害人杨某,并对杨进行追打,杨弃车躲避,几个人见有行人路过,便逃离现场。甄在逃跑时,将杨某自行车车把上的一个塑料袋拿走,内有人民币800余元。赃款被几个被告人共同挥霍。
(3)被告人张某、李某、车某伙同甄某于同年10月8日12时许,在北京市海淀区XX院内篮球场附近预谋劫取学生的钱财。四名被告人将放学回家的学生谢某拦截,强行向其索要钱财,遭拒绝后,对谢进行殴打,该学生头部被打伤后送往医院。随后,被告人张某、甄某在该院澡堂附近,拦截学生张某2等人,向其索要钱财,张拒绝后,被告人张某、甄某对张某2进行殴打。张反抗并喊他人报警。被告人张某、甄某在逃跑途中被抓获。同年10月11日,被告人周某、李某、车某、张某2被抓获。
(4)被告人张某、周某、李某于同年9月27日晚22时许,预谋抢劫,三被告人在北京市海淀区XX桥西侧马路附近,见被害人丁某骑自行车由此路过,被告人张某、周某将丁拽下车,张某、李某持铁棍对丁头部、背部进行殴打。三被告人抢走丁的人民币4元、香烟2包后逃离现场,丁某经诊断损伤程度为左眼泪小管断裂。法医鉴定为轻伤。民事部分已调解解决。
认定上述事实的证据有:
(1)事主李某、丁某、杨某、谢某、张某2的陈述证实各自被殴打、抢劫的情况。
(2)刑事科学技术鉴定结论证实事主丁某被打伤的伤情。
(3)赃物估价鉴定结论证实被抢劫物品的价值。户籍材料证实各被告人的出生日期。
(4)被告人的供述与上述证据证实的情况相同。
2.各被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某、周某、李某、甄某、车某、张某及其法定代理人对指控的事实均没有提出异议。
辩护人王晓钟的辩护意见是,张某犯罪时未成年,有自首和立功表现,应减轻判处。辩护人贺宾的辩护意见是,周某犯罪时未成年,系从犯,应减轻判处。辩护人李燕的辩护意见是,李某犯罪时未成年,系从犯,应减轻判处。
(三)一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经审理查明:
1.被告人张某、周某、李某、甄某预谋抢劫,于1999年9月18日凌晨1时许,结伙来到北京市海淀区花园桥西侧马路附近,适遇事主李某2(男,29岁)骑自行车路过此地。被告人甄某将事主踹下车,被告人张某、李某持玻璃瓶,被告人周某持砖头对事主进行殴打。抢走李的人民币80元、摩托罗拉汉显BP机1台(价值人民币800元)、建行龙卡1张(内存人民币400余元)、东方卡1张、牡丹卡1张等物。后四被告人将建行龙卡内存的人民币400元取出。将所抢的钱款挥霍。在本院审理期间,被害人李某2因治伤造成的经济损失已调解解决。
该项事实,有北京市公安局依法收集的以下证据在案佐证:事主李某陈述证明被抢劫之经过;赃物估价鉴定结论证明被抢物品之价值;户籍资料证明张某、周某、李某、甄某均尚未满成年。以上证据,经当庭出示,被告人、法定代理人、辩护人均没有提出异议,且证据来源合法。本院予以认定。
2.被告人张某、周某、李某于1999年9月27日晚22时许预谋进行抢劫,三人来到北京市海淀区花园桥西侧马路附近,见事主丁某(男,25岁)骑自行车由此路过,被告人张某、周某将事主拽下车,张某、李某持铁棍对丁头部、背部进行殴打。丁被打伤倒地。三被告人抢走丁的人民币4元、香烟2包后逃离现场。事主丁某经诊断为左眼泪小管断裂。法医鉴定为轻伤。在本院审理期间,被害人丁某因治伤造成的经济损失已调解解决。
该项事实,有北京市公安局依法收集的以下证据在案佐证:事主丁某陈述证明被抢劫之经过;刑事科学技术鉴定书证明被害人之损伤程度;被告人户籍资料证明张某、周某、李某尚未满成年。以上证据,经当庭出示,被告人、法定代理人、辩护人均没有提出异议,且证据来源合法。本院予以认定。
3.被告人张某、李某、车某、张某2伙同甄某于1999年9月3日23时许,酒后来到北京市海淀区八里庄玲珑巷东口,被告人张某提议殴打行人取乐,其他人均同意。后五人拦截骑自行车路过此地的事主杨某(男,30岁),对杨进行追打,造成杨头皮裂伤。杨弃车躲避。五被告人离开现场时,甄某将事主自行车把上的一塑料袋拿走,内有人民币800余元。后五被告人将钱款挥霍。在本院审理期间,被害人杨某因治伤造成的经济损失已调解解决。
该项事实,有北京市公安局依法收集的以下证据在案佐证:事主杨某陈述证明自己被无故殴打及钱款被抢走之经过;户籍资料证明张某、李某、车某、张某2、甄某尚未满成年。以上证据,经当庭出示,被告人、法定代理人、辩护人均没有提出异议,且证据来源合法。本院予以认定。
4.被告人张某、李某、甄某、车某于1999年10月8日结伙来到北京市海淀区复兴路40号院内篮球场附近预谋劫学生的钱财。12时许,当中学生谢某(男,16岁)放学路过此地时,四被告人向谢索要钱财,被谢拒绝。被告人张某、李某、车某即对谢进行殴打,被告人甄某持一铁链将谢头部打伤。后谢的同学将谢送往医院。随后,被告人张某、甄某在复兴路40号院洗澡堂附近拦截学生张某2(男,13岁)等人,向其索要钱财。张某2拒绝后,被告人张某、甄某对张进行殴打。张某2反抗并喊其他人报警。被告人张某、甄某遂逃跑,后在逃跑中被抓获。同年10月11日,被告人周某、李某、车某、张某2被抓获。在本院审理期间,各被告人对所抢的钱款予以退赔。
该项事实,有北京市公安局依法收集的以下证据在案佐证:事主谢某、张某2证言证明被拦截、殴打、索要钱财经过;抓获说明证明六被告人被抓获之经过;户籍资料证明张某、李某、车某、甄某尚未满成年。以上证据,经当庭出示,被告人、法定代理人、辩护人均没有提出异议,且证据来源合法。本院予以认定。
(四)一审判案理由
一审检察院起诉甄某犯有抢劫罪(一起),认为甄某参与1999年9月3日及10月8日犯罪的行为,系触犯我国《刑法》第二百九十三条的规定,应视为寻衅滋事的犯罪。但因其犯罪时不满16周岁,依法不应追究甄的刑事责任,故未将其列为此案这三起犯罪的被告人,只表述为“伙同”参与犯罪的参与者。但一审法院认为,甄在9月3日的犯罪中,直接参与殴打被害人,且将被害人杨某的塑料袋拿走,其行为已侵犯了被害人的人身权利及财产权利,构成抢劫罪,其他同案犯的行为构成寻衅滋事罪。10月8日两起强索中学生钱财,并对中学生进行殴打,其与同案犯的行为均可认定为抢劫罪。检察机关虽未起诉甄某参与这三起犯罪的行为构成犯罪,法院亦可以抢劫罪处罚。
(五)一审定案结论
一审法院认定张某、李某、车某、甄某犯抢劫罪,且张某、李某、甄某抢劫多次;张某、李某、车某、张某2犯寻衅滋事罪;张某如实坦白了公安机关未掌握的不同种罪,以自首论,可对其从轻处罚。张某、李某、甄某、车某部分抢劫犯罪未遂,可比照既遂从轻处罚;六被告人犯罪时未成年,且积极赔偿被害人的经济损失,可对张某、李某、甄某、车某所犯抢劫罪减轻处罚,对周某抢劫罪从轻处罚;对张某、李某、车某、张某2所犯寻衅滋事罪从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项、第二百九十三条第(一)项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六十四条的规定,判决如下:
1.被告人张某犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,罚金人民币2000元;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑六个月,决定执行有期徒刑五年零三个月,罚金人民币2000元。
被告人周某犯抢劫罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币2000元。
被告人李某犯抢劫罪,判处有期徒刑四年,罚金人民币2000元;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑九个月,决定执行有期徒刑四年零六个月,罚金人民币2000元。
被告人甄某犯抢劫罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币1000元。
被告人车某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年零六个月,罚金人民币1000元;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑九个月,决定执行有期徒刑二年,罚金人民币1000元。
被告人张某2犯抢劫罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年,罚金人民币1000元。
2.退赔款发还事主,人民币1280元发还李某;人民币850元发还杨某。
(六)二审审理情况
1.二审诉辩主张
被告人张某、周某、李某、车某上诉均提出,原判量刑过重。甄某提出上诉,认为一审法院改变一审检察院起诉认定的犯罪性质系适用法律不当,要求二审法院重新审理。几名被告人的辩护人认为,各被告人分别有自首、未成年、坦白等情节,原判对各被告人量刑过重,请求二审法院对各被告人再予从轻处罚。甄某的辩护人认为,一审法院对一审检察院未起诉的犯罪予以定罪处罚,是错误的。并认为一审法院改变检察院起诉事实的定性的判决也是错误的,其量刑过重,请求二审法院予以纠正。
2.二审事实和证据
经二审审理查明的事实与一审基本相同,惟原判以1999年9月3日甄某抢劫事主杨某及同年10月8日张某、李某、车某及甄某分别结伙使用暴力手段抢劫中学生谢某、张某2钱财未遂的事实,认定一审检察院未起诉犯罪的甄某有罪,经二审审理认为不当,应予以纠正。
3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为:
上诉人张某、周某、李某、甄某、车某分别结伙采用暴力手段抢劫他人钱财,其行为已构成抢劫罪,其中张某、李某参与抢劫多次,依法应予以惩处。张某、李某、车某、张某2在公共场所无故寻衅滋事,殴打他人,情节恶劣,其行为均已构成寻衅滋事罪,亦应依法惩处。原判认定上述事实清楚,证据确实、充分,对上述各个被告人定罪及适用法律正确,退赔款的处理亦适当,应予维持,但原判对甄某参与原审公诉机关未起诉认定其有罪的事实予以处罚不当,应予以纠正。鉴于被告人车某犯罪时未成年,参与犯罪的情节一般,犯罪后能真诚悔罪,现又具备缓刑条件,亦可对其宣告缓刑。
4.二审定案结论
(1)维持北京市海淀区人民法院(2000)海刑初字第358号刑事判决主文第一项中对被告人张某、周某、李某、张某2的判决。
(2)撤销该判决主文第一项中对被告人甄某、车某的判决。
(3)上诉人车某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年六个月,罚金人民币1000元;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑九个月,决定执行有期徒刑二年,缓刑二年,罚金人民币1000元。
(4)上诉人甄某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,罚金人民币1000元。
(七)解说
在二审审理期间,对甄某于1999年9月3日、10月8日的行为是否应定罪处罚及此案应如何处理,有以下几种不同的意见。
第一种意见认为,一审法院原判是正确的,虽然检察机关未指控甄某参与这三起犯罪的行为构成犯罪,但确对该三起事实予以起诉,法院可以判决。另认为,在9月3日的共同犯罪中,因甄拿走了他人的钱财,与其他被告人的行为不同,可以对其改变定性,以抢劫罪处罚。对10月8日犯罪事实的定性正确,本案应维持原判。
第二种意见认为,一审法院的判决是错误的,原判对甄某9月3日的犯罪行为不应以抢劫罪处罚。因为从犯罪构成上看,甄主观上无抢劫的故意,客观行为也不是为抢劫财物而实施了暴力行为,所以从抢劫犯罪的构成看是不完整的,且其他同案人共同殴打了被害人并共同挥霍了甄拾拿的钱财,故均应以寻衅滋事罪定罪,单将甄某一人的行为定为抢劫罪,显属不当。鉴于甄犯罪时不满16周岁,依法不应追究其刑事责任,故不应定罪处罚。对甄10月8日的犯罪行为,根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,(人民法院)应当做出有罪判决”的规定,法院可以改变定性,检察机关虽未对甄起诉有罪,但甄参与了该起犯罪,法院亦可对其以抢劫罪处罚。故鉴于本案9月3日的犯罪事实定性错误,可由二审法院予以改判。
第三种意见是,一审法院在认定9月3日、10月8日犯罪中,认定甄有罪是错误的。虽然检察机关起诉了这三起事实,但并不认为甄的行为依法应当追究刑事责任,也就是说,检察机关不认为甄的行为是犯罪,也未将其列为该三起犯罪的被告人,法院无权、也不应对其行为做出有罪判决,否则就有悖于我国《刑事诉讼法》有关原则,同时也违反了我国《刑事诉讼法》第一百四十一条、第一百五十条的规定,应视为该法第一百九十一条第(五)项“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”规定,发回原审法院重新审判。
第四种意见是,原判对甄某9月3日参与犯罪的行为及10月8日与其他被告人的犯罪行为定性错误,且认为甄参与的这三起犯罪的行为构成犯罪,亦是错误的。考虑到本案定性错误,且又违反了诉讼程序的规定,应将此案发回原审人民法院重新审判。
笔者同意第四种意见,理由有以下几点:
1.本案对甄某参与1999年9月3日及同年10月8日犯罪的行为认定为抢劫罪,定性错误。9月3日甄某参与犯罪的主观动机是为同伴出气,并非是要占有他人的钱财,而且实施的行为是无故随意殴打他人的行为。在拿走被害人的塑料袋之前,并不知道其中装有何物,当他拿着该袋到无人之处时,才发现内有人民币800余元,后将该赃款伙同其他同案人一起挥霍。他的行为是共同犯罪中的一部分,无论从主观故意,客观行为,还是事后挥霍赃款上看,均与其他同案犯的行为无本质的区别,所以把甄的行为单定为抢劫罪,而其他人定为寻衅滋事罪,定性实属不当。
一审检察机关对10月8日甄等几个被告人的行为指控是正确的。通过二审审理查明,甄等几名被告人均是中学生,家庭环境良好,平时在学校表现良好。由于其法制观念淡薄,上小学时,被大孩子劫过钱,现在他们认为自己长大了,也可以欺负比他们小的学生了,所以就在XX大院里向放学回家的中小学生强索钱财,当遭拒绝后,便使用暴力殴打他们,认为被截的学生对他们不服,从心理上有逞强拔份的想法,所以,在截了一个学生后还不满足,又在同一时间、同一院内,截了另一名学生。因此,笔者认为,甄等人的行为符合近些年来,中学生以大欺小,以强凌弱,以多欺少,逞强拔份的寻衅滋事行为。从他们的主观故意、客观行为、侵犯的对象、犯罪时间、环境等方面看,均与在学校门前,强索学生钱财的行为性质相同。该行为与社会上为占有他人钱财,拦路、使用暴力抢劫钱财,抢后便逃离现场的行为性质明显不同。前者虽有弄钱的故意,但故意内容并不十分明确,对象是中小学生,手段是强拿硬要,对侵害的对象无任何戒备,犯罪后,仍不离开现场。后者的行为,抢劫故意十分明确,对象多为不认识的成年人,暴力的程度较强,抢劫后即刻离开现场。因此,1999年10月8日的事实亦应认定为寻衅滋事行为。不能仅因该行为未发生在学校门前,就把该行为定为抢劫。
2.本案对甄某1999年9月3日、10月8日犯罪行为予以定罪处罚,违反了诉讼程序,也有悖于我国《刑事诉讼法》有关原则精神。我国《刑事诉讼法》第二条明确规定:中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究……从这当中我们可以看出,我国《刑事诉讼法》任务之一就是保证准确及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子。这就是说我们不仅要准确查明犯罪,还要正确应用法律,使犯罪的人受到应有的惩罚,以保障公民的人身、财产等权利不受侵犯,同时也保障无罪的人不受刑事追究。如果我们只查明了犯罪,但未能正确运用法律,这就违背了我国《刑事诉讼法》规定的精神。
人民检察院依法独立行使检察权是我国《刑事诉讼法》规定的一项基本原则,“控审分离原则”,就是人民检察院独立行使检察权的具体体现。“控审分离原则”,简明概述就是“不告不理”。这一原则的主要内容是,只有检察机关对具体犯罪嫌疑人提出明确的指控,人民法院才能对该犯罪嫌疑人进行审判,进而确定其应负的刑事责任。根据这一原则,我国《刑事诉讼法》第一百四十一条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”这一规定说明,只有检察机关在查明了被告人的犯罪事实后,依法认为被告人行为构成犯罪,需要追究其刑事责任,向人民法院提起公诉后,法院才能决定开庭审判,决定是否对被告人定罪处罚,法院不能对检察机关未提起公诉的被告人的犯罪事实进行审判。也是说起诉权与审判权是相对独立的,不可超越也不可替代。如果抛开检察机关,由法院来对涉案公民定罪,实际上是一种审判权干涉检察权的表现,最终也损害了司法公正,况且,也违背了“公检法三机关分工负责,相互配合,相互制约”的原则。“控审分离原则”亦是目前世界各国通行的刑事诉讼原则之一。根据这一原则精神及法律规定,我们应该这样认为,只有在人民检察院向人民法院提起公诉、指控某人犯了某种或某几种罪行,依法应当追究其刑事责任后,才能认定其为被告人,法院才能对其做出裁判,否则法院是不能确定其是有罪的。因此,原审法院对甄某在9月3日、10月8日的行为不应做出有罪的判决。
3.我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第一百七十六条第(二)项虽然规定“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”,但这里要提醒大家注意的是,检察机关的“指控”不单指事实、证据。首先要有指控的主体,也就是指“被告人”,其次才能谈到指控的事实、证据确实、充分,才能谈到罪名是否一致的问题。如果指控的主体不存在,又如何将一个不是“被告人”的行为定罪呢?对于本案,有人会说甄某已是本案的“被告人”,因为他参与了第一起抢劫,检察机关也起诉他犯有抢劫罪,因此,必将其视为全案的“被告人”。笔者认为,这种观点也是站不住的。如果一个人被指控参与了一起犯罪,成为一个案件的被告人,他就应该对其他参与的但检察机关未指控的犯罪行为负责吗?反过来说,如果本案没有第一起事实存在,检察机关对甄参与1999年9月3日、10月8日事实的行为未指控是犯罪,只是以一个“伙同”参与犯罪的参加者来认定,法院能否对他做出有罪的判决?很显然,结论是否定的。因此,甄某既然不是本案9月3日和10月8日犯罪行为的被告人,法院就不能对其做出判决,无论法院对本案1999年9月3日、10月8日事实定性认识如何,只有当甄某成为该事实的被告人时,才能谈及其行为是否构成犯罪,即使检察院、法院两家在对起诉的事实认识上有分歧,法院也不能以改变定性来追究甄某的刑事责任。只有当检察机关同意法院的观点,对甄的行为认同构成抢劫罪,并补充或另行起诉他为这几起抢劫犯罪的被告人时,法院才能对甄的行为做出符合刑事诉讼程序要求和刑事诉讼法原则精神的公正判决。
4.目前,在法学理论界对未经法庭充分举证、质证、辩论,便在法院判决中直接改变检察机关指控的犯罪事实的性质,有不同的看法。认为它违背了辩论原则和辩护原则,也违背了根据辩护和辩论原则产生的禁止法院进行“突袭性裁判”的规则,就是指裁判者未使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会而做出裁判。因此,理论界的一种观点认为,在我国刑事诉讼中,法院无权未经事先通知,未提供对可能改变的罪名进行辩论(包括有关的举证)的机会就在判决中直接改变罪名。改变罪名事先通知的方式,最好的办法是商请检察机关改变指控,在检察机关改变指控后,法院再安排必要的调查、辩论;或在法院、检察院协商无效后,法院可在控辩双方就改变定性的意见基础上充分发表意见后,做出判决。因此,本案在未经当事人双方充分发表意见就改变原定性的情况下,做出判决也是欠妥的。
综上所述,笔者认为,本案不属于我国《刑事诉讼法》第一百八十九条规定的三种情况,既不属于应维持或改判的,也不属于因事实不清,证据不足,可发回重审的。本案系事实清楚,证据确实、充分,但违反了我国《刑事诉讼法》第一百四十一条、第一百五十条的规定,造成认定事实及定性错误,适用法律、量刑不当的结果,已经影响了公正审判,应视为我国《刑事诉讼法》第一百九十一条第(五)项“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”,应发回一审法院重新审判。二审法院的判决结果值得商榷。当然,二审法院纠正了一审法院对甄某参与原审公诉机关未起诉其有罪的事实予以处罚的错误,在实体上维护了甄某的权利。
(吕娅)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第451 - 459 页