（一）首部

1.裁定书字号：江苏省宜兴市人民法院（2013）宜执异字第0021-2号民事裁定书。

2.案由：民间借贷合同纠纷。

3.诉讼双方
执行异议人：江苏省宜兴市江南水乡度假村有限公司，住所地：宜兴市西渚联谊村。
申请执行人：毛某。
被执行人：江苏广腾重工机械有限公司（以下简称广腾公司），住所地：江苏省宜兴市官林镇工业集中区（义庄村）。
被执行人：上海道饷建筑工程有限公司广腾分公司（以下简称道饷广腾分公司），住所地：江苏省宜兴市官林镇工业集中区（义庄村）。
被执行人：上海道饷建筑工程有限公司（以下简称道饷公司），住所地：上海市闵行区闵北路88弄。
被执行人：许某。
被执行人：孙某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省宜兴市人民法院。
合议庭组成人员：执行长：蒋立军；执行员：高剑锋、邵轶群。

6.审结时间：2014年5月28日。

（二）诉辩主张

1.执行异议人诉称
执行异议人江南水乡度假村有限公司（以下简称江南公司）诉称：许某、孙某违背与江南公司签订的“商品房买卖合同”及其补充协议第8条的相关约定，经通知后，至今未办理房屋交接手续，也未按规定缴纳契税、公共维修基金等应交全部费用及办理房屋产权所需要的全部材料，导致位于宜兴市的江南水乡B3（西渚镇云海间11号）独栋别墅无法办理房屋产权证及土地使用权证。该处房屋产权仍属本公司所有，本公司将依据合同相关约定解除与许某、孙某签订的房屋预售合同，故请求法院中止对该处预查封房屋的评估、拍卖。

2.申请执行人及被执行人辩称
申请执行人毛某辩称：（1）孙某根据合同约定已付清购房款508万元，且经网上备案，已拥有该独立别墅所有权。有关契税、维修基金均与异议人无关，异议人不能因此否定孙某拥有该独立别墅所有权的事实。异议人无权解除已经人民法院查封的该独栋别墅。（2）异议人即使对孙某享有债权，也与申请人一样只享有平等处理的权利。（3）因别墅的市场价格有所上涨，如果解除合同将损害孙某的利益，也直接影响申请执行人的利益，而实际受益者是异议人，这有违诚信公平原则。
被执行人广腾公司、道饷广腾分公司辩称：愿意接受法院依法处理。
被执行人道饷公司、许某、孙某未作答辩。

（三）事实和证据
江苏省宜兴市人民法院经公开审理查明：2009年12月29日，江南公司与孙某签订商品房买卖合同（预售）及补充协议，房屋总价款508万元，孙某支付首付款108万元，余款由孙某、许某夫妇、江南公司与交通银行宜兴支行（以下简称交通银行）签订了个人房产抵押贷款合同（约定等额本金还款，江南公司承担连带保证责任）。商品房买卖补充协议第8条约定：“乙方（即孙某）采取按揭贷款方式付款，未按与银行签订的按揭贷款合同的约定向银行履行还款义务，导致甲方（即江南公司）承担担保责任的，甲方有权向乙方追偿全部损失。自甲方向乙方主张权利之日起满三十天，乙方未向甲方偿付的，甲方有权解除合同。……”
因孙某夫妇未按约还款，交通银行诉至本院。本院于2013年7月5日作出（2013）宜商初字第0658号判决书，主要内容如下：（1）孙某、许某偿还交通银行借款本金3632641.14元、利息等98324.87元并承担罚息复利，律师费8.4万元。（2）江南公司对孙某、许某上述债务承担连带清偿责任。
毛某与孙某等民间借贷纠纷一案，经毛某申请，法院预查封了孙某购买的办理商品房买卖合同备案登记的西渚镇云海间11号别墅，同时，于2012年7月2日作出（2012）宜初字第0132号判决书，主要内容如下：（1）广腾公司、道饷广腾分公司返还毛某借款本金1000万元并支付相应利息。道饷公司对道饷广腾分公司清偿不足部分继续清偿。（2）许某、孙某对三公司的债务承担连带保证责任。判决生效后，因被执行人未履行义务，经申请，于2012年7月31日立案执行。2013年8月20日，江南公司提出异议称，根据商品房买卖补充协议第8条其有权解除预售商品房合同，且产权仍属其所有，要求中止执行措施，仅接受对首付款进行查封。
2013年8月28日，异议人江南公司诉至本院，要求解除与孙某的房屋买卖合同。本院于2013年9月17日作出（2013）宜民初字第2032号民事调解书，主要内容如下：解除江南公司与孙某于2009年12月29日签订的商品房买卖合同，孙某承担诉讼费、律师费。
上述事实有下列证据证明：
（1）孙某与江南公司于2009年12月29日签订的商品房预售买卖合同及其合同附件四“补充协议”复印件。
（2）孙某从银存贷款400万元和首付款108万元的江南公司记账联付款依据复印件。
（3）商品房初始登记证和土地使用面积分割登记证复印件。
（4）江苏省宜兴市人民法院（2013）宜商初字第0658号判决书、（2012）宜初字第0132号判决书、（2013）宜民初字第2032号民事调解书等。

（四）判案理由
江苏省宜兴市人民法院经审理认为：被执行人孙某出资向开发商江南公司购买的位于宜兴市的江南水乡B3（西渚镇云海间11号）独栋别墅，虽该房屋买卖合同已在房屋产权管理部门作了备案登记，也被本院预查封，但该备案登记仅仅限制了开发商对此处房屋的再行处分权，即“一房二卖”，法院的预查封也仅是防止被执行人孙某对该处房产作出随意转移或处分的一种控制性措施，这些限制性措施并不影响预售商品房合同当事人依据合同的约定行使合同解除权。本案被执行人孙某、许某因违反了与本案异议人江南公司所签订的商品买卖合同的约定以及与交通银行签订的住房贷款担保合同的相关约定，导致贷款人交通银行依法诉讼，使异议人江南公司因担保关系涉案其中而产生不安抗辩，遂提起解除合同之诉，从而合同被依法确认解除。如继续拍卖该预查封房屋显属不妥，故应当依法中止执行。但原预查封的效力应当及于被执行人孙某、许某对在江南公司处的到期债权。

（五）定案结论
江苏省宜兴市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：
中止对宜兴市江南水乡B3（即宜兴市西渚镇云海间11号）独栋别墅的执行。

（六）解说
当前，预售商品房买受人以按揭贷款方式支付房款颇为常见。这其中涉及房屋买受人、房屋出卖人、银行三方主体，以及三个合同关系：买受人与出卖人之间的商品房买卖合同关系，买受人与银行之间的担保贷款合同关系，出卖人与银行之间的保证合同关系。三者间相互具有独立性，但又关系密切。一旦商品房被买受人的其他债权人申请保全预查封，法律关系更趋复杂。实践中，作为商品房出卖人的开发商承担或被要求承担买受人归还贷款的担保责任后，通常会向法院或仲裁机构申请解除商品房预售合同。此时，法院预查封措施的效力、买卖合同当事人的解除权行使、其他债权人申请执行案的推进等等都是值得研究的问题。
1.法院预查封措施不影响预售商品房合同当事人对合同的约定解除权
预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《执行通知》）新创立的强制执行措施，是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续，被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。
查封与预查封相互联系又相互区别。两者相同之处在于：一是效力一致。《执行通知》第十八条规定，“预查封的效力等同于正式查封”。两者的效力都应当是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分，但是对有关财产的基础合同关系并没有绝对的强制性约束。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十八条即规定，“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权……可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许……”。二是操作流程相同。法院应当履行表明身份、出具必备的法律文书、支付必要的协助执行费用及其他义务，国土资源和房地产管理部门的协助义务等，另外包括轮候制度、期限制度，查封时与预查封时是相同的。两者的区别在于：一是对象不同。查封的对象是被执行人所有的现实财产。根据《物权法》第九条第一款的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。在本案预售商品房尚未办理过户登记的情况下，预查封的对象只能是被执行人在购房合同中对出卖人所享有的权利。二是法院的处分权限不同。查封“意味着执行法院取得对查封物公法上的处置权，对其他司法机关来说，查封意味着查封机关取得在先处置权”。而预查封，因涉及对象之物权尚未最终确定，故法院不能对预查封的房地产进行评估拍卖等处理。三是对登记机关的限制不同。于前者，登记机关不能为任何变动登记。于后者，登记机关可以将被预查封的房地产登记在被执行人名下，将物上的预抵押转为抵押等。
本案中，预售商品房合同当事人行使合同约定解除权不受法院预查封措施影响，理由在于：
（1）被执行人的合同权利未受到有害处分。预查封的效力是禁止有害处分。预查封后，当事人解除合同需审查被执行人购买商品房的合同权利是否受有害处分，即被执行人依合同所能取得的利益是否有所减损。判断是否减损应以预查封之时为节点，考量预查封之时当事人是否可以预料。本案中，因售房合同条款中就有购房人采取按揭贷款方式购房，如因未按期归还按揭贷款导致开发商承担保证责任的，开发商有权向其追偿，如在30天内未偿还，则开发商可以解除房屋买卖合同的约定，故据此解除合同是被执行人在预查封时能预料到的风险，其合同利益并没有因合同解除而减损，故开发商可行使约定解除权。鉴于被执行人对房屋仍享有所有权（《物权法》《城市房地产管理法》规定，只有在办理登记手续后，房屋所有权才发生转移），解除合同后其可依所有物返还请求权请求法院解除查封、返还房屋。同理，合同的法定解除权亦在预查封时预期范围内，预查封后当事人得在条件成就时行使解除权。但预查封后的合意解除由于预查封时不可预期，可能造成对被执行人合同利益的不当减损，故不应被准许。
（2）合同约定的解除条件已经成就。市场主体为了适应变幻莫测的市场情况，希望在出现各种障碍时能从合同束缚中解脱出来，以维护自己的权益，于是法律赋予了合同当事人约定解除的权利。《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，江南公司与孙某签订的预售商品房买卖合同及其补充协议明确约定了解约条款：“乙方采取按揭贷款方式付款，未按与银行签订的按揭贷款合同的约定向银行履行还款义务，导致甲方承担担保责任的，甲方有权向乙方追偿全部损失。自甲方向乙方主张权利之日起满三十天，乙方未向甲方偿付的，或者无法与乙方取得联系的，甲方有权解除合同。”银行就还贷事宜诉到法院，法院已经于2013年7月5日判决孙某夫妇归还借款及其他损失、江南公司承担保证责任。判决生效后江南公司履行了保证责任，向孙某主张权利已届满30天，孙某未向江南公司偿付。合同约定的解除条件已经成就，由于需要一并撤销预售商品房合同备案，江南公司选择诉讼途径解除合同，应当准许。
（3）商品房买卖合同的目的无法实现。预售商品房合同的出卖人之合同目的是出售房屋、取得房款。虽然房屋出卖人通过买受人支付的房屋首付款、银行贷款暂时取得了房款，但根据另行签订的三方担保贷款合同，出卖人作为保证人仍需承担买受人不依约还款的连带清偿责任，致使其可能无法全额回收房屋对价，合同目的落空。本案江南公司即是在承担保证责任后，因取得对价的合同目的落空，而诉至法院，要求解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）第二十三条明确了当事人行使商品房买卖合同解除权的条件：“买受人不能签订担保贷款合同”而导致买卖合同无法继续履行。“不能签订担保贷款合同”即买受人无法足额支付房款。而买受人虽签订了担保贷款合同却因未履行还款义务，导致出卖人承担连带保证责任的，与不能签订担保贷款合同而导致房屋买卖合同目的无法实现在本质上是相同的。
（4）不违反禁止性规定。《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”本案中房屋买卖合同双方对解除权的约定并不违反强制性规定，亦无损于国家利益、社会公共利益和相对人的合法权益。
综上，法院经审查确认解除权产生的条件已经具备、解除权已经行使完毕，必须确认合同已被解除，而没有自由裁量的权力。事实上，经法院调解，房屋买卖合同已经解除。
2.预售商品房合同经法院确认解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人在房屋出卖人处的到期债权
本案另一个关键问题是，预售商品房合同经法院确认解除后，执行工作如何继续。具体执行过程中，应给予三个合同关系间的衔接问题足够关注。
（1）程序方面。一是预查封裁定和协助执行通知书应一并送达房屋出卖人，告知预查封的效力，告知其履行以下义务：出卖人在请求解除合同时向法院披露房屋已被预查封、保证责任实际履行等情况；解除合同过程中不自行向买受人返还已支付房款；预查封后，若要求解除合同，则由此造成的损失或违约金不具有优先于查封债权的受偿权。二是解除合同之诉中，银行的诉讼地位。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”。据此，银行作为担保权人，在商品房买卖合同产生纠纷后，可以以有独立请求权第三人身份或合并审理方式一并解决担保贷款纠纷。本案是担保权人先行主张权利，则在解除合同之诉中，由于借款纠纷与买卖合同纠纷为两个相互独立的法律关系，担保权人已在前诉中经法院判定债权，不再列为解除合同之诉的当事人。
（2）实体方面。第一，解除合同之诉中，法院应就合同解除的法律后果一并处理。《合同法》第九十七条规定了合同解除的效力：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”虽然《查封规定》第十八条是针对被执行人购买不需办理过户登记的第三人财产而言的，但其第二款关于第三人解除合同后的后续处理值得借鉴：“……已经采取的查封……措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”法院在确认商品房买卖合同被解除后，应当就出卖人收回房屋及将收受的购房款本息返还买受人作出判决。第二，出卖人收取购房款的返还。出卖人返还的购房款包括买受人已实际支付的款项和购房贷款。（预）查封债权具有对（预）查封标的物的优先受偿性，不管出卖人是否已经履行了担保连带清偿义务，仍应将其收取的包括银行按揭贷款在内的全部购房款项返还给买受人，不能就已履行担保责任部分主张债务抵销。第三，损失或违约金的受偿顺序问题。本案解除合同之诉中违约金或利息、诉讼成本等损失，应当于预查封债权实现之后受偿。就预查封标的物而言，预查封债权享受较普通债权的优先受偿权，房屋出卖人因解除合同而产生的违约金或损失是在预查封措施之后产生的，故属于在后债权。
（江苏省无锡市中级人民法院　范莉　马云）