（一）首部

1．判决书字号：江苏省宜兴市人民法院（2009）宜刑初字第303号。

2．案由：故意伤害案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省宜兴市人民检察院，代理检察员：王学涛。
被告人：张某，别名“二龙”，男，1986年11月14日出生，汉族，出生地安徽省霍邱县，初中文化，无业。2008年11月22日因本案被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
辩护人：吴斌，江苏太滆律师事务所律师。
被告人：徐某，绰号“大鸟”，男，1989年4月27日出生，汉族，出生地安徽省霍邱县，初中文化，无业。2008年11月22日因本案被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
辩护人：许一一，江苏阳羡律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省宜兴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王兴鹤；审判员：潘明星、王爱芳。

6．审结时间：2009年7月1日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年11月10日凌晨1时许，被告人张某、徐某在宜兴市丁蜀镇工会门口看到朋友何某曾追求的女孩杨某与张某1在街上一起行走，被告人张某即想教训张某1，并叫徐某去拿工具，并分别纠集了周某、何某、张某2，后被告人张某、徐某等人持砍刀、钢管上去拦住张某1。张某1因害怕即沿马路逃跑，被告人张某骑摩托车追赶，被告人徐某等人持钢管紧追其后。张某1被迫跳入丁山大河中。后张某1溺水死亡。2008年11月22日，被告人张某主动到宜兴市公安局投案。公诉机关认为被告人张某、徐某伙同他人持械追打张某1，并迫使其跳入河中，在明知张某1有生命危险的情况下，而不采取任何救助措施，造成张某1溺水死亡，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款的规定，应以故意杀人罪追究其刑事责任。同时认为在共同犯罪中被告人张某是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人徐某是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当从轻或减轻处罚。被告人张某具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或减轻处罚。

2．被告辩称
被告人张某辩称自己的行为不构成故意杀人罪。
其辩护人的辩护意见为：第一，被告人张某的行为构成寻衅滋事罪。第二，指控被告人张某是主犯，证据不足。第三，被告人张某有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。
被告人徐某未作辩解。
其辩护人的辩护意见为：第一，被告人徐某的行为构成过失致人死亡罪。第二，被告人徐某是从犯，应当从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省宜兴市人民法院经公开审理查明：2008年11月10日凌晨1时许，被告人张某、徐某在宜兴市丁蜀镇工会门口看到朋友何某曾追求的女孩杨某与张某1（男，1989年12月出生，贵州省织金县人）在一起说话，被告人张某即提出要教训张某1，遂叫被告人徐某回租房处取来钢管、砍刀等工具，并分别纠集了周某、何某、张某2（三人均另案处理），后被告人张某、徐某等人持砍刀、钢管上去拦住张某1。张某1因害怕乘隙沿马路逃跑，被告人张某从路边一朋友处借得一辆摩托车追赶，被告人徐某等人持钢管紧追其后。被告人张某在丁蜀镇大中街赶上并超越了张某1，张某1跑进路边的绿化带后被迫跳入丁山大河中。被告人张某看到张某1在河中后，即驾驶摩托车往回走，并将张某1跳入河中的情况告知了随后赶上的徐某。张某、徐某等人即逃离现场。2008年11月12日下午，张某1的尸体在丁山大河中被发现，张某1系生前入水溺死。2008年11月22日，被告人张某主动到宜兴市公安局投案，并如实供述了上述事实。
本案在审理过程中，被害人张某1的亲属向本院提起附带民事诉讼，经本院主持调解，双方达成了调解协议，由被告人张某赔偿被害人张某1的亲属人民币63 000元；由被告人徐某赔偿被害人张某1的亲属人民币62 000元，上述款项均已支付，被害人张某1的亲属对两被告人的行为表示谅解，并请求法院对两被告人从轻处罚。
上述事实有下列证据证明：
1．共同行为人周某的供述，证明案发当天凌晨其在租房内休息，徐某叫其跟他出去，并在租房内拿了3根钢管、1把砍刀，后到丁山邮局门口，其和徐某各拿了1根钢管，张某拿了1把砍刀，将张某1拦住。后张某1逃跑，张某就借他朋友的摩托车往前追，其和徐某拿着钢管也跟着追。张某1就往路边的绿化带跑，后徐某跑到了前面，之后其看见张某1已在河里面往对岸游过去，张某就喊他们逃离了现场。
2．共同行为人何某的供述，证明案发当天凌晨张某2接到张某的电话叫其过去，说其追求的女子杨某与别的男人在一起，他们已经把那个男人拦在那里，之后其和张某2一起拿了钢管跑到丁蜀镇农业银行门口。其在边上责问杨某，徐某等人围着张某1。后来张某1突然沿街向东面跑，其看见后对张某2他们说“给我追”，之后徐某、张某2等人拿着钢管追了出去，张某借了朋友的摩托车追的，但其没有去追，后来听张某2说张某1跳河了。
3．证人杨某的证言，证明案发当天凌晨男朋友张某1叫其出来吃夜宵，之后其和其侄女闵某来到丁山邮局门口，刚走到农业银行边上看到张某、徐某等人，后看到曾追求她的何某拎着自来水管走过来要打张某1，张某1立即往月亮湾旅社方向跑。张某、徐某在后面追，他们都拿着水管，其看到后很害怕，想赶过去被何某拦住，过了一两分钟徐某、张某等人和何某说张某1跳到月亮湾旅社旁边的河里，后来在河边找张某1一直没有找到。证人闵某的证言也能佐证上述事实。
4．证人童某的证言，证明案发当天凌晨何某带着四个安徽老乡将砍刀和自来水管放在其在宜兴市宜城街道富强小区的租房内，后听他们商量一起逃走以及数天后砍刀、自来水管被人先后拿走的事实。
5．公安机关制作的被告人张某、徐某的辨认笔录，证明案发当天凌晨参与持械追打的人有何某、张某2。另外张某的辨认笔录，确认丁山邮局斜对面农业银行门口为追打张某1的起点位置，大中街月亮湾旅社斜对面的河道边为张某1跳河的大致地点。
6．宜兴市公安局制作的现场勘查笔录、现场图、现场摄影照片，证明案发现场丁山大河宽20米，大河北岸用黄石砌起的河邦岸，河邦岸北面为绿化带，河边有高1米的扶栏墙，水面距扶栏墙顶3米。中央楼浴室南面大中街南侧河北岸扶栏墙有一豁口，扶栏墙北面为绿化带。万安步行桥向东50米的南岸边有一河埠。
7．宜兴市公安局对被害人所作的法医检验意见书，证明张某1系生前落水溺死。
8．宜兴市气象局出具的情况说明，证明案发当日凌晨1时的气温为9.3摄氏度，凌晨2时的气温为8.9摄氏度。
9．书证调解协议、收条，证明在审理中被告人张某、徐某与被害人张某1的亲属就经济赔偿达成协议以及赔偿款均已支付的情况。

（四）判案理由
江苏省宜兴市人民法院经审理认为：被告人张某、徐某伙同他人出于教训被害人的目的而持械追赶欲对其殴打，两被告人主观上具有伤害他人身体的故意，客观上实施了持械追赶他人的行为，并致被害人在逃跑过程中落水溺水身亡，该死亡结果与被告人持械追赶的行为之间具有法律上的因果关系，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控两被告人伙同他人追打被害人，迫其跳河后，明知其有生命危险，而不救助，致其溺水身亡，认为两被告人的行为构成故意杀人罪。而被告人张某则辩称自己的行为不构成故意杀人罪。本院认为两被告人在追赶被害人过程中，发现其跳河后，未行救助即离开现场致被害人溺水身亡，两被告人主观上存在伤害被害人的故意，客观上实施了持械追赶的行为，上述行为与被害人死亡后果亦存在法律上的因果关系，两被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，故对指控罪名予以纠正。公诉机关指控两被告人明知被害人有生命危险而不救助，证据尚不够充分。对被告人张某提出的自己的行为不构成故意杀人罪的辩解，予以采纳。被告人张某辩称自己的行为不构成故意杀人罪及其辩护人提出被告人张某构成寻衅滋事罪；被告人徐某的辩护人提出被告人徐某构成过失致人死亡罪，本院认为，两被告人的行为均不符合寻衅滋事罪、过失致人死亡罪的构成要件，对两被告人的辩护人提出的上述辩护意见均不予采纳。
在共同犯罪中，被告人张某提出犯意，纠集人员，持械追赶被害人，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人徐某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张某的辩护人提出认定被告人张某是主犯证据不足，本院认为，同案犯徐某及其共同行为人何某的供述均可证明被告人张某提出犯意、纠集人员的事实，且其供述也可印证，故认定被告人张某是主犯的证据确实充分，对其辩护人的该辩护意见本院不予采纳。被告人张某在犯罪后能主动到公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。对其辩护人提出的与此相同的辩护意见予以采纳。被告人张某、徐某已与被害人亲属达成了民事赔偿协议，并支付了赔偿款，得到了被害人亲属的谅解，均可予以从轻处罚。综合上述情节，本院决定对被告人张某、徐某予以减轻处罚。

（五）定案结论
江苏省宜兴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款，作出如下判决：
1．张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
2．徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

（六）解说
本案争议的焦点是被告人张某、徐某的行为是否构成不作为的故意杀人罪。
一种观点认为，被告人张某、徐某看到被害人张某1为躲避追赶被迫跳入河中后却见死不救，构成不作为的故意杀人罪。另一种观点认为不构成故意杀人罪，两被告人的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。笔者同意第二种观点。
我国刑法理论通说认为，作为义务大致分为以下几类：法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；先行行为引起的作为义务。其中，先行行为产生的作为义务是指行为人因自己的行为导致刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。本案涉及的问题在于，两被告人违反先行行为引起的义务是否构成不作为的故意杀人罪？对此，笔者认为，如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识能力，有条件采取措施防止他人死亡结果的发生却放任不管，最终致人死亡，行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。由此看出，这必须符合两个条件：第一，该先行行为必须具有使他人死亡结果发生的现实危险性，即具有造成他人死亡的确定性和紧迫性。第二，被告人主观上明知他人生命有危险。本案中，两被告人看到被害人跳入河中后，立即逃离现场。被告人当时对被害人是否会游泳并不明知，对被害人是否具有生命危险被告人并无确定的认识，也就是被害人生命是否具有现实危险性具有不确定性，也就不能认定两被告人具有采取积极措施防止他人死亡的作为义务。既然被告人张某、徐某无此作为义务，也就不构成不作为的故意杀人罪。
由此，被告人张某、徐某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。首先，被告人张某、徐某主观上具有伤害的故意。本案中，从两被告人的行为过程、双方人数、作案工具、张某等人的作案动机及其实施的行为来分析，两被告人主观上具有伤害被害人的故意。其次，两被告人等人持刀追赶的行为与被害人溺水死亡之间具有刑法意义上的因果关系。刑法上的因果关系是指人的危害社会的行为与危害结果之间存在的引起和被引起的关系。认定刑法上的因果关系目的是确定危害社会的结果是由谁的行为所引起的，从而为追究刑事责任提供客观基础。在具体案件中，当一特定的危害结果发生时，行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，行为人应承担多大的责任，必须根据行为与结果联系的紧密程度、行为导致危害结果产生的力量大小、犯罪构成对行为与危害结果之间联系的要求程度等因素综合评判。本案中，被告人张某、徐某等人手持砍刀、钢管在深夜的大街上追赶被害人，直接危及被害人张某1的生命和健康，被害人张某1逃避是其自救的本能反应。加上被告人张某骑摩托车超越了被害人，与在后面持钢管追赶的被告人徐某对被害人张某1形成夹击形势，由于现场紧邻河道，被害人的主观选择受到较大限制，被迫选择跳河是在当时特定条件下的正常行为，并最终导致了被害人溺水死亡的结果。应该认定被告人张某、徐某等人持刀追赶的行为与被害人张某1溺水死亡的结果之间存在刑法上的因果关系。同时考虑到被害人张某1溺水死亡的原因属于一果多因，介入了一些被害人个人的因素（是否会游泳、恐惧等），对被告人张某、徐某量刑时可予以考虑。
（江苏省宜兴市人民法院　王兴鹤）