（一）首部

1.判决书字号：宜兴市人民法院(2012)宜刑初字第604号刑事判决书。

2.案由：走私、贩卖、运输、制造毒品，容留他人吸毒，非法持有毒品，引诱、教唆、欺骗他人吸毒。

3.诉讼双方：
公诉机关：宜兴市人民检察院。
被告人：张某，又名张某、张某，男，1979年12月28日出生于江苏省宜兴市，汉族，高中文化，无业，户籍地宜兴市，现住宜兴市。2001年9月因犯寻衅滋事罪被宜兴市人民法院判处有期徒刑四年；2006年7月因犯寻衅滋事罪被宜兴市人民法院判处有期徒刑一年三个月；2010年9月14日因吸食毒品被宜兴市公安局行政拘留十日，同年9月16日被宜兴市公安局决定责令社区戒毒三年；2012年3月2日因吸食毒品被宜兴市公安局行政拘留十五日，罚款人民币二千元，同年3月13日被宜兴市公安局决定强制隔离戒毒二年。
被告人：陈某，男，1970年6月5日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，无业，户籍地宜兴市，现住宜兴市。
辩护人：李建良，江苏菱方圆律师事务所律师。
辩护人：蒋惠亚，江苏菱方圆律师事务所实习律师。
被告人：丁某，男，1965年12月8日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，个体业主，户籍地宜兴市，现住宜兴市。
被告人：许某，男，1966年11月5日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，个体业主，现住宜兴市。2012年3月6日因吸食毒品被宜兴市公安局行政拘留十五日，罚款人民币二千元。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：宜兴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王兴鹤；审判员：吴旭东；人民陪审员：陈法林。

6.审结时间：2012年10月17日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：被告人张某犯贩卖、运输毒品罪，容留他人吸毒罪，被告人陈某犯贩卖毒品罪，被告人丁某犯运输毒品罪，被告人许某犯欺骗他人吸毒罪，于2012年6月26日向宜兴市人民法院提起公诉。本院受理后同年9月25日宜兴市人民检察院又以宜检刑变诉（2012）1号变更起诉书以被告人张某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人陈某犯贩卖毒品罪，被告人丁某犯非法持有毒品罪，被告人许某犯欺骗他人吸毒罪，对原指控的部分罪名和事实，进行了变更起诉。宜兴市人民法院受理后依法组成合议庭，因本案部分事实涉及个人隐私，故不公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员孙良出庭支持公诉，被告人张某、被告人陈某及其辩护人李建良、蒋惠亚，被告人丁某、许某到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关认为，被告人张某的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚，其具有累犯、自首、立功等从重、从轻情节；被告人陈某的行为已构成贩卖毒品罪，其具有立功、如实供述犯罪事实等从轻情节；被告人丁某的行为已构成非法持有毒品罪，其具有如实供述犯罪事实等从轻情节；被告人许某的行为已构成欺骗他人吸毒罪，其具有如实供述犯罪事实等从轻情节。建议对四被告人在有期徒刑六个月至二年之间量刑，并处罚金。

被告方辩护人提出的辩护意见是：被告人陈某归案后协助公安机关抓获其他毒品犯罪嫌疑人，有立功表现，归案后能如实供述犯罪事实，建议对其从轻处罚。

（三）事实和证据
1.事实部分
宜兴市人民法院经审理查明：
（1）贩卖毒品
2012年2月中旬的一天，被告人陈某在宜兴市和桥镇北新桥附近向张某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1克。
2012年2月21日，被告人陈某在宜兴市和桥镇大洋桥附近，向被告人张某贩卖毒品甲基苯丙胺3克。被告人张某从中拿出0.2克用于自吸，将其余2.8克贩卖给丁某。
（2）容留他人吸毒
2011年夏至2012年2月期间，被告人张某在宜兴市和桥镇北庄村周家滨其老家、宜兴市科教研究所某房间等地，先后容留吸毒人员朱某、丁某吸食毒品甲基苯丙胺3次。
（3）非法持有毒品
2012年1月26日至3月2日间，被告人丁某受许某的委托，先后通过张某、丁某、陈某等人，4次购得毒品甲基苯丙胺计11.6克。并在宜兴市和桥镇运河东路、湖滨村等地，将上述毒品交给许某。
（4）欺骗他人吸毒
2012年1月30日至2月22日期间，被告人许某先后在宜兴市某旅馆（又名锦江之星宜兴金三角店）某房间、某房间等处，以吃"新型减肥药"为名，欺骗与其有不正当关系的岳某吸食毒品甲基苯丙胺5次。
（5）其他事实
2012年3月2日，被告人张某因吸食毒品被公安机关抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实，并协助公安机关抓获了涉嫌毒品犯罪的嫌疑人丁某。被告人陈某被抓获后，协助公安机关抓获了涉嫌毒品犯罪的嫌疑人杨仁和。
被告人陈某、丁某、许某被抓获后，均如实供述了上述事实。
2.证据部分
（1）贩卖毒品
证人丁某、许某、岳某、柯某的证言笔录，涉案人员的辨认笔录，侦查人员出具的相关情况说明材料等证据。
（2）容留他人吸毒
吸毒人员朱某，证人房某、刘某、花某的证言笔录，宜兴市公安局现场检测报告书等证据。
（3）非法持有毒品
证人许某、张某、丁某、陈某等人的证言笔录等证据，证明2012年1月26日至3月2日间，被告人丁某基于朋友关系，受吸毒人员许某委托，以每次3000元的价格先后4次通过张某、丁某、陈某等人为许某代购毒品甲基苯丙胺共计11.6克，后丁某驾车从常州市至宜兴市和桥镇将毒品交给许某，许某将毒资按原价支付给丁某，丁某均未从中牟利。
（4）欺骗他人吸毒
宜兴市公安局出具的扣押物品清单，证明扣押到许某和岳某吸食剩的毒品甲基苯丙胺1.09克。岳某的证言笔录，某旅馆住宿登记，现场检测报告书，行政处罚决定书，无锡市公安局出具的理化鉴定报告等证据。
（5）其他证据
宜兴市公安局出具的刑事案件侦破经过，相关情况说明材料，四被告人的户籍资料等证据。本院（2001）宜刑初字第479号、（2006）宜刑初字第417号刑事判决书，宜兴市看守所刑满释放证明等证实被告人张某因违法，犯罪分别受行政、刑事处罚的事实及刑满释放的时间。

（四）判案理由
宜兴市人民法院经审理认为，被告人张某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达2.8克，并容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。被告人陈某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达4克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人丁某明知是毒品甲基苯丙胺而为他人购买予以非法持有，数量达11.6克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人许某欺骗他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成欺骗他人吸毒罪，对上述三被告人均应分别予以惩处。被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张某因吸食毒品被公安机关抓获后，能主动供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品，容留他人吸毒的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。归案后，被告人张某、陈某能协助公安机关抓获其他涉嫌毒品犯罪的嫌疑人，均有立功表现，均可以从轻处罚。被告人丁某、陈某、许某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，且庭审中四被告人均能自愿认罪，均可以从轻处罚。公诉机关指控四被告人所犯罪名成立，量刑建议恰当，应予采纳。对辩护人提出的相同辩护意见，亦予以采纳。被告人许某符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。

（五）定案结论
宜兴市人民法院对被告人张某、陈某、丁某、许某分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百四十八条，第三百五十三条第一款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
二、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人丁某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
四、被告人许某犯欺骗他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。

（六）解说
本案争议的焦点是被告人丁某为他人代购毒品的行为应如何认定？
本案处理中，主要存在以下两种不同的观点：
第一种观点认为，被告人丁某驾车将购买的毒品转移所在地后交给许某的行为转移了毒品所在地，构成运输毒品罪。第二种观点认为，被告人丁某的行为属于代购毒品供吸毒者吸食，且并未从中牟利，按照相关法律规定应认定为非法持有毒品罪。
笔者同意第二种观点，第一种观点没有正确理解运输毒品罪的立法原旨。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地。运输毒品具体表现形式为转移毒品的所在地，但该罪名从属于走私、贩卖、制造毒品罪，以流通毒品为目的，与走私、贩卖、制造毒品有直接关联性的行为才可以认定为运输毒品罪，这是运输毒品罪与非罪的关键区别。以吸食、注射为目的而将毒品从此地带往彼地的，虽然也转移了毒品所在地，但不应认定为运输毒品罪。
从本案例来看，被告人丁某在无偿为吸毒人员购买供其自吸的毒品后，将毒品从此地带往彼地的行为目的是供他人吸食，而非流通，与走私、贩卖、制造毒品不具有关联性，不应认定为运输毒品罪，而应从代购毒品的角度进行分析。
所谓代购毒品，是指行为人受他人之托帮助购买毒品，再转手给委托人的行为。司法实践中存在的代购毒品行为形式十分复杂，根据影响代购毒品行为性质的因素，可以基于以下两个标准对代购毒品行为进行分类。一个标准是按照委托人是否利用代购的毒品从事毒品犯罪活动，分为非助罪式代购毒品行为和助罪式代购毒品行为。另一个标准是按照行为人主观上是否具有牟利目的，分为牟利型代购毒品行为和非牟利型代购毒品行为。
上述两种分类结果之间并不是完全独立、径渭分明的，而是相互联系、互有交叉的，若将上述分类进行简单排列组合，即可以基本囊括司法实践中代购毒品行为的类型，即：牟利-助罪型、牟利-非助罪型、非牟利-助罪型、非牟利-非助罪型。下面笔者将对该四类代购毒品的行为进行逐一分析定性，为类似案例处理提供参考借鉴。
1、牟利-助罪型。
牟利一助罪型代购毒品行为，即行为人主观上具有牟利目的，且明知委托人从事贩卖、运输毒品等犯罪活动，而帮助其代买、代购毒品。根据2000年最高人民法院为贯彻1999年全国禁毒工作会议下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:"明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。"因此，牟利一助罪型代购毒品行为中，代购人应为委托人毒品犯罪的共犯。
2、牟利-非助罪型。
牟利一非助罪型代购毒品行为，即行为人主观上具有牟利目的帮助委托人代买、代购毒品，而委托人将代购之毒品用于非犯罪用途，比如吸食毒品等。根据《纪要》规定："代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。"因此，这类行为应认定为贩卖毒品罪。
3、非牟利-助罪型。
非牟利一助罪型代购毒品行为，即行为人主观上没有牟利目的，且明知委托人用代购之毒品从事毒品犯罪活动，而帮助其代买、代购毒品。根据《纪要》规定："明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。"因此，此类行为中，代购人应为委托人毒品犯罪的共犯。
4、非牟利-非助罪型。
非牟利一非助罪型代购毒品行为，即行为人主观上没有牟利目的，且帮助将代购之毒品用于非犯罪用途的委托人代买、代购毒品，如供委托人自己吸食的。根据《纪要》规定："有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第二百四十八条规定数量最低标准的，应以非法持有毒品罪定罪。"根据刑法第二百四十八条规定，非法持有鸦片200克以上，海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，即构成非法持有毒品罪。因此，此类行为构成犯罪与否取决于代购毒品的数量是否达到非法持有毒品罪规定的数量。
结合本案例来看，被告人丁某基于朋友委托，无偿为吸毒者许某4次代购毒品甲基苯丙胺供其自吸，数量累计达11.6克，属于非牟利一非助罪型代购毒品行为，且代购数量已达到非法持有毒品罪规定的数量，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
（蒋毅斌、高峰）