(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:福建省永定县人民法院(2004)永刑初字第161号判决书。
二审判决书:福建省龙岩市中级人民法院(2004)岩刑终字第223号刑事判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:福建省永定县人民检察院,检察员张俞平。
被告人(上诉人):唐某,男,1964年10月13日生,福建省龙岩市人,汉族,高中文化,农民。因本案于2004年7月23日被捕。
一审辩护人:张承荣,福建永宏律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省永定县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈斌坤;审判员:沈思鑫、简丽蓉。
二审法院:福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张武平;审判员:崔元平、游志标。
6.审结时间
一审审结时间:2004年10月25日。
二审审结时间:2004年12月8日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)永定县人民检察院指控称
1998年11月9日,经石某、朱某和被告人唐某介绍,黄某、黄某1将其非法经营的炸药以每箱240元的价格卖给永定县龙潭镇个体煤硐主卢某。当晚,运载有120箱炸药、6箱导火索的龙马车在途中被公安人员拦截查获。被告人唐某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定,应当以非法买卖爆炸物罪追究其刑事责任。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人唐某对公诉机关指控其犯罪的事实经过没有意见。其辩护人认为被告人唐某参与介绍他人非法买卖爆炸物的行为在最高人民法院法释(2001)15号司法解释施行之前,其行为是因买主卢某煤硐生产所需,而不是用于其他用途。爆炸物在运输途中被查获,未造成严重社会危害后果,且被告人归案后经教育确有悔改表现,其行为完全符合最高人民法院的法(2001)129号第一条规定,不应作为犯罪处理。即使被告人唐某的行为已构成犯罪,被告人唐某系本案从犯,且属犯罪未遂,对被告人量刑时依法应予减轻处罚。
2.一审事实和证据
永定县人民法院经审理查明:1998年10月间,石某(已判三年徒刑)向被告人唐某和其同事朱某打听能否搞到炸药等火工材料,告知其在永定县龙潭镇开有煤硐的朋友卢某(已判三缓三)需要炸药等火工材料。被告人唐某便向林某联系是否有火工材料,后林某找到潘某,由潘联系到了火工材料货主黄某和黄某1。同年11月9日傍晚,被告人唐某、石某和朱某商定每箱炸药三人可各分得介绍费10元,后朱某在新罗区罗桥附近拦下卢某1(已判三年徒刑)驾驶的闽FXXXX0号龙马车,要求卢运货到永定龙潭,双方约定运费220元后,卢某1将车开到市内石阜装了120箱炸药和6箱导火索,而后由黄某1驾驶皮卡车乘坐被告人唐某、石某等人在前面行驶,朱某乘坐运载炸药的龙马车前往永定。被告人唐某所乘坐的车先到达买主卢某家,卢某即支付给黄某15000元,但运载爆炸物的龙马车途经龙潭第三水泥厂路段时,被公安人员拦截查获。出事后,朱某、黄某1,黄某及被告人唐某均在逃。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告人唐某供述与辩解,证实1998年10月其和同事朱某得知石某在龙潭一朋友开煤硐需要炸药,后经其联系到货主,并于11月9日在罗桥拦了一辆龙马车运载炸药,其和石某及货主黄某1先坐皮卡车,朱某坐运载炸药的龙马车一起到永定龙潭的事实。
(2)同案被告人卢某1供述与辩解,证实1998年11月9日傍晚,其和妻子林某1开着闽FXXXX0号龙马车在罗桥时被拦下要求运货至永定龙潭,双方约定运费220元后到市内石阜装了120箱炸药及导火索,在途中龙潭路段被扣的事实。
(3)同案被告人朱某的供述与辩解,证实1998年10月间石某问其有无炸药可买,后其与唐某联系到火工材料,并在罗桥拦了一部龙马车,将炸药运往永定,途中被查获的事实。
(4)同案被告人卢某的供述与辩解,证实其在龙潭开的煤硐因火工材料供应不上,与石某联系后于1998年11月9日将火工材料运来,途中货被扣的事实。
(5)同案被告人石某的供述与辩解,证实其与买主卢某约定后,于1998年11月9日将120箱炸药和三捆导火线运往永定的事实。
(6)证人潘某证言,证实1998年11月间林某问其有无炸药可购买,后其介绍黄某1与林某联系买卖火工材料的事实。
(7)证人林某证言,证实潘某问其有无炸药可卖,可从中收取手续费,后其与唐某联系的事实。
(8)证人林某1证言,证实1998年11月9日晚7时许其乘坐的其丈夫驾驶的闽FXXXX0龙马车在罗桥被拦下运货,约定运费后将炸药运往永定途中被扣的事实。
(9)证人卢某2证言,证实其丈夫卢某有两个石场,一个煤矿的事实。
(10)扣押单及扣押物品、作案工具照片,证实公安人员查获闽FXXXX0龙马车内的120箱炸药和6箱导火索的事实。
(11)永定县法院(2000)永刑初字第26号、(1999)永刑初字第37号刑事判决书,证实被告人唐某、石某等人介绍开有煤硐需要火工材料的卢某购买炸药的事实及石某、卢某1均被判有期徒刑三年、卢某被判有期徒刑三年缓刑三年的事实。
3.一审判案理由
永定县人民法院认为:被告人唐某违反国家有关爆炸物管理法规,伙同朱某等人非法介绍他人买卖爆炸物120箱炸药和6箱导火索,并从中牟利的事实清楚,证据确凿充分,其行为已构成非法买卖爆炸物罪,公诉机关指控的罪名成立。被告人唐某介绍他人买卖炸药已达5千克以上,应按“情节严重”予以量刑。被告人唐某介绍买卖的火工材料虽用于买主卢某开采煤硐的生产所需,但其介绍买卖的目的是为了从中牟取非法利益,不能以买主卢某对爆炸物的用途来确定被告人行为的目的,因此其行为不属生产、生活所需,不符合最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条规定,应对其定罪处罚,其辩护人提出不作为犯罪处理的辩护意见不予支持。对辩护人提出即使被告人构成犯罪,亦应予减轻处罚的辩护意见,理由不足,不予支持。鉴于被告人唐某归案后能如实供述自己的犯罪事实,认罪态度较好,可酌情从轻处罚。
4.一审定案结论
永定县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第四十七条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(六)项、第二款、第二条第(一)项的规定,作出如下判决:
被告人唐某犯非法买卖爆炸物罪,判处有期徒刑十年。
(三)二审诉辩主张
上诉人唐某(原审被告人)上诉称:(1)其参与介绍他人非法买卖爆炸物的行为在最高人民法院法释(2001)15号司法解释施行之前,其行为是因买主卢某煤硐生产所需,而不是用于其他用途。爆炸物在运输途中被查获,未造成严重社会危害后果,且归案后经教育确有悔改表现,其行为完全符合最高人民法院(2001)129号司法解释第一条规定,不应作为犯罪处理。(2)本案属共同犯罪,但同案犯石某、卢某、卢某1原审法院未适用“情节严重”已分别判处有期徒刑三年和有期徒刑三年缓刑三年,其判刑十年明显适用法律不一致。(3)即使其已构成犯罪,也属从犯和犯罪未遂,依法应予减轻处罚。
(四)二审事实和证据
二审认定事实和证据与一审认定一致,
(五)二审判案理由
龙岩市中级人民法院认为:上诉人违反了国家有关爆炸物的管理法规,伙同他人介绍买卖爆炸物,其行为已构成非法买卖爆炸物罪。原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法。鉴于上诉人在参与介绍买卖双方非法买卖爆炸物的过程中,只是促成买卖成立,起辅助作用,可认定为从犯,且买卖的火工材料在运输途中即被查获,未造成严重的危害后果,依法可予以减轻处罚。上诉人的部分上诉理由予以采纳,其余上诉理由不能成立,不予采纳。
(六)二审定案结论
龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项及《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第四十七条、第六十一条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(六)项、第二款、第二条第(一)项的规定,作出如下判决:
1.维持永定县人民法院(2004)永刑初字第161号刑事判决的定罪部分,即被告人唐某犯非法买卖爆炸物罪。
2.撤销永定县人民法院(2004)永刑初字第161号刑事判决的量刑部分,即对被告人唐某判处有期徒刑十年。
3.上诉人唐某犯非法买卖爆炸物罪,判处有期徒刑三年。
(七)解说
免除刑罚还是判刑十年?本案在一审时存在两种不同的意见,一种意见认为,本案行为人的行为发生在1998年10月,在最高人民法院出台《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)之前,行为人因生产、生活所需介绍买卖爆炸物,行为没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现,符合《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》(以下简称《通知》)第一条之规定,不应作为犯罪处理;另一种意见认为,本案行为人介绍买卖爆炸物,每箱可得介绍费10元,从中有谋取利益,不能以买主对爆炸物的用途来确定行为人行为的目的,因此其行为不属生产、生活所需,不符合《通知》第一条之规定,应作为犯罪处理。行为人的行为是否是生产、生活所需,成为了对行为人定罪量刑的关键。
笔者认为,对行为人是否作犯罪处理,可以分析《解释》的本意。按照最高人民法院孙军工的著述理解,“从实际执行的情况看,过去的司法解释规定的制造、买卖、运输枪支、弹药的数量标准偏高……不利于严惩此类犯罪。而且没有具体的定罪量刑标准,在实践中难以区别违法行为与犯罪行为的界限……为配合严打整治斗争,最高法院出台了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》”,参见《公检法办案指南》,中国人民公安大学出版社,2001年第7辑,第108~109页。此为对此《解释》的诠释。《解释》特别规定介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处,可以认为最高人民法院是认识到了介绍行为的危害性的,介绍行为也是必须予以严惩的。但在最高人民法院2001年9月17日的《通知》中,最高人民法院的司法精神有了一定程度的变更。该《通知》指出:《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布施行后,地方各级人民法院陆续审理了一批非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等案件,对于推动“治爆缉枪”专项斗争的深入进行,维护社会治安秩序,发挥了积极作用。鉴于此类案件的社会影响较大,为准确适用法律,依法严厉打击涉枪涉爆犯罪活动,现就审理这类案件适用《解释》的有关问题通知如下……从这个通知的精神看,最高人民法院对上述《解释》是进行了修正的,强调了对行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的不作为犯罪论处(《解释》实施前)或免除或从轻处罚(《解释》实施后)。仔细分析,最高人民法院的通知体现了对生产、生活需要的不作为犯罪或免除或从轻的意图,更为关注行为人的犯罪目的、动机和可罚性,这无疑与《解释》相比更为科学、更为合理。本案中行为人不是爆炸物的买主,其介绍他人买卖爆炸物是为了从中赚取每箱10元的介绍费,犯罪的目的是牟取非法利益而不是为了生产、生活所需,不能以买主对爆炸物的用途来确定行为人行为的目的,以上第二种意见无疑是正确的。
介绍行为在买卖双方非法买卖爆炸物的过程中,只是促成买卖成立,在共同犯罪中,只是起着辅助作用,可认定为从犯,二审法院秉着实事求是,对行为人高度负责的精神,结合本案的情况,依法对行为人减轻处罚,从有期徒刑十年减为三年,体现了刑法“罪刑相适应”的基本原则。
当然,我们也应该看到,最高人民法院《对执行(关于审理违法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第二条规定:“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或从轻处罚。”这一解释存在缺项问题,缺少“减轻处罚”一项。当行为人非法制造、买卖、运输爆炸物数额达到情节严重的标准,没有造成严重社会危害,且经教育确有悔改表现时,对行为人要么在十年以上量刑,要么免除处罚。适用该解释就会造成对被告人量刑畸轻畸重,违背了“罪刑相适应”的刑法原则。在实际执行时,由于法院、检察院之间,以及不同法院之间对该司法解释的理解不同,对同样行为的被告人处刑严重悬殊,造成执法混乱,影响了司法机关办案的法律效果和社会效果。
(福建省永定县人民法院 张楠明 张志芳)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2005年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第87 - 91 页