1.判决书字号
一审判决书：福建省永定县人民法院（2002）永刑初字第68号
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2002）岩刑终字第163号

2.案由：合同诈骗案

3.诉讼双方
公诉机关（抗机关）：福建省永定县人民检察院
被告人（上诉人）：林某，男，32岁，汉族，福建省龙海市人，私营业主，系漳州市闳友新型建材有限公司经理（法定代表人），2001年10月17日因涉嫌合同诈骗被刑拘，同年11月23日被逮捕。
一、二审辩护人：苏晓鹏，福建漳州九鼎律师事务所律师
二审辩护人：张琪照，福建路远律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省永定县人民法院
合议庭组成人员：审判长沈思鑫；审判员卢淦芳、姜文翠
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长张武平；代理审判员游志标、戴景彤

6.审结时间
一审审结时间：2002年6月13日
二审审结时间：2002年8月27日

1.一审诉辩主张
永定县人民检察院指控：2001年3月份，被告人林某在漳州大酒店以漳州东港房地产开发有限公司总经理（以下简称东港公司）及漳州市闳友新型建材有限公司（以下简称闳友公司）法定代表人的名义与永富水泥集团公司签订了购销水泥2万吨，价款总计500余万元的合同。被告人先承诺近期内会办理300万元的银行承兑汇票给永富公司，后以办理银行承兑汇票保证金不足为由要求永富公司代垫保证金存入闳友公司保证金专户。永富公司将代垫的80万元保证金存入闳友公司保证金专户后，被告人仅办理了40万元全额质押的银行承兑汇票给永富公司。之后被告人未要求永富公司发货也未再办理银行承兑汇票给永富公司，而是将永富公司代垫的40万元保证金转至闳友公司基本账户陆续取出另作他用。永富公司经多次催被告人办理银行承兑汇票或偿还代垫的保证金，被告人借故不予办理，拒不见人及接电话。2001年8月，在永富公司向公安机关报案后，被告人被迫偿还了永富公司5万元。
另，被告人于2001年3月至8月间，以闳友公司的名义分别同龙岩小池水泥厂、闽西海狮水泥集团公司、武平天凤散装水泥厂签订了2.7万吨、价款总计800余万元的水泥购销合同，后被告人仅以现金向闽西海狮水泥集团公司购买了约60吨的水泥用于闳友公司制造空心隔墙砖。经查询银行存款账户，闳友公司无能力履行上千万元的合同。
公诉机关列举了被告人供述和辩解、证人证言、书证等证据证实其指控的事实，认为被告人林某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人林某辩称：闳友公司向永富公司借款40万元作保证金，闳友公司与永富公司的关系是借贷关系，属经济纠纷，其没有诈骗永富公司的故意，行为不属合同诈骗。并称其愿意待经济纠纷解决后偿还向永富公司的借款。
辩护人苏晓鹏的辩护意见是：（1）林某系东港公司法定代表人严某的全权代理人及闳友公司的法定代表人，东港及闳友公司是经工商部门登记核准的合法企业，林某以上述两家公司名义对外的业务均是合法的，且东港公司、闳友公司均有履行合同的能力。（2）永富公司预借保证金给闳友公司，属企业间的借贷合同关系，闳友公司与永富公司发生经济纠纷是因永富违约引起，林某没有非法占有永富公司保证金的主观故意。本案属常见的企业间的经济纠纷。（3）本案犯罪地在漳州，犯罪嫌疑人居住地也是在漳州，永定县公安局对本案不具有侦查权，本案不应由永定县司法机关处理。（4）本案中，假如林某被判有罪，那么，永富公司的相关责任人也应当依照刑法第四百零六条的规定被依法追究刑事责任。
辩护人列举的证据有：（1）东港公司资质证书及批准证书，闳友公司营业执照副本、东港公司土地评估报告、东港公司建设需购水泥证明、闳友公司厂房照片，厦门市建设工程新型材料协会会员证书，农行福建分行信用等级证书、福建省工业产品执行标准证书、闳友公司在厦门工程的合同书（陶粒轻质企口空心隔墙板销售及安装合同）、厂房租赁协议书、聘请书及授权委托书，林某与罗某签订的协议书等，以上证据用于证实东港公司及闳友公司均是合法企业，具有签订水泥购销合同的资质及履行合同的能力，林某有权代表两家公司对外进行各项业务活动。（2）严某向林某借款的借据、周某向林某借款的借据、漳州市芗城区法院法律文书生效证明，证实林某暂未还永富公司保证金的原因。（3）林某手机通话清单，漳州市芗城区法院受理闳友公司诉永富公司证明、漳州市农行现金交款单，证实闳友公司与永富公司有借贷关系，两公司订立购销合同后，林某有与永富公司相关负责人保持电话联系，并无逃避债务的主观故意。（4）永富公司向漳州公安机关的报案书及致漳州市农业银行函，证实本案漳州公安机关先受理。

2.一审查明的事实和证据
一审查明：东港公司及闳友公司均是经漳州市工商部门登记核准的具有法人资格的企业。东港公司的法定代表人（总经理）为严某，闳友公司的法定代表人为林某。东港公司法定代表人严某于2000年9月8日在漳州市公证处公证委托林某为其代理人，办理代理权限范围内的有关业务，委托代理期限从2000年9月7日至2001年9月6日。在委托期限内，严某并未委托林某办理东港公司购买水泥的业务，且2001年3月份东港公司账户上也没有履行购销水泥的资金。
2001年3月12日，被告人以漳州东港房地产开发有限公司总经理的名义向永富水泥集团公司总经理陈某、销售经理林某1谎称东港公司开发房地产需要水泥，并以东港公司名义同永富公司签订了购销2万吨水泥，价款总计500万余元，履行期至2001年12月30日的合同。林某称近期内会办理300万元的银行承兑汇票给永富公司。3月20日左右，林某以其资金未到位、办理银行承兑汇票保证金不足为由，要求永富公司代垫保证金40万元。3月23日永富公司派林某1和财务科长卢某等人带40万元到漳州与林某见面，林又称以东港公司的名义较难办到银行承兑汇票，而闳友公司的信誉好，容易办到承兑汇票，要求永富公司与闳友公司再签一份合同，便于办理银行承兑汇票，林某以闳友公司法定代表人身份与永富公司再签了一份水泥购销合同，合同内容及签订时间与前份一致。林某1、卢某等人与林某一起将40万元拿到漳州农业银行开设保证金专户时，为使保证金不被林某挪作他用，预留永富公司总经理陈某的私人印鉴，林某表示同意。但在双方人员到农行漳州市支行营业部办理开户、预留印鉴后，林某又擅自到银行将陈某名字的预留印鉴改成自己名字的预留印鉴。保证金存入闳友公司保证金专户后，林某并没有按事先承诺办理300万元的银行承兑汇票给永富公司，仅于3月26日办理了一张40万元的全额质押的银行承兑汇票给永富公司。
2001年3月28日，林某到永富公司，仍以资金未到位为由要求永富公司再代垫40万元的保证金，他回去后即再办理260万元的银行承兑汇票给永富公司。永富公司即派卢某携带40万元与林某一同到漳州银行将40万元存入保证金专户。钱存入后林某并未将银行承兑汇票交给卢某，而是以种种借口避开卢某。3月30日林某即将该笔40万元资金从保证金专户转到闳友公司的基本账户，同日取出10万元现金，用于处理其与周某之间的债权债务，4月6日又取出30万元现金，用于闳友公司购置设备、原材料等。后林某未再给永富公司办理银行承兑汇票，也未要求永富公司发货。永富公司在签订合同并代垫保证金后多次催促林某办理银行承兑汇票或偿还代垫的保证金，林某以各种借口借故不予办理，躲避与永富公司方的接触。2001年8月2日永富公司向漳州公安机关报案后，林某于8月3日偿还了永富公司5万元。同年8月10日因漳州公安机关未立案受理，永富公司又向永定公安机关报案，永定公安机关于2001年10月11日立案，10月16日破案。林某于2001年9月11日就该案向漳州市芗城区法院提起民事诉讼。
另查明，林某于2001年3月至8月间，以东港公司法定代表人的身份称东港公司开工需水泥并以闳友公司的名义同龙岩小池水泥厂、闽西海狮水泥集团公司、武平天凤散装水泥厂共签订了2.7万吨，价款总计800万余元的水泥购销合同，且均由各水泥厂为闳友公司代垫办理银行承兑汇票的保证金，合同签订后，林某仅以现金向闽西海狮水泥集团公司购买了约60吨的水泥用于闳友公司制造空心隔墙砖，其余合同均未履行。经查询闳友公司的银行账户，账户上的资金表明闳友公司无能力履行上千万元的购销合同。
在本案的审理过程中，一审法院认为本案中的东港公司、闳友公司构成单位犯罪，即函告建议永定县人民检察院变更起诉，将东港公司、闳友公司列为本案被告单位，但永定县人民检察院未变更起诉。
上述事实有下列证据证明：
（1）企业法人营业执照，国有土地使用证、港澳侨投资企业批准证书、漳州地产交易所证明，漳外经贸［1999］资字50号文件、委托书、委托书公证书、东港公司银行账户查询单、严某证言等，证实东港公司及闳友公司的合法性、林某在两家公司的身份及闳友公司注册资金为10万元。
（2）林某名片、工矿产品购销合同、银行承兑汇票、闳友公司收到永富代垫保证金的收款收据、漳州市地方税务局非经营性收入专用发票、中国农业银行漳州市分行开户申请书、中国农业银行印鉴片等，证实林某以闳友公司名义与永富签订合同，永富代垫第一笔保证金给闳友公司，闳友公司办理了40万元银行承兑汇票给永富公司，但银行保证金专户的预留印鉴已被林某更改。
（3）闳友公司银行账户查询单、卢某证言、林某1证言、陈某证言等，证实永富公司代垫的第二笔保证金被骗经过。
（4）银行承兑汇票申请书，黄某、林某2证言，证实林某未向银行申请办理大额的银行承兑汇票。
（5）中国农业银行电汇凭证，证实闳友公司2001年8月3日归还永富公司5万元。
（6）相关收条、借条、闳友公司银行账户查询单，证人周某、严某证言，证实林某将永富公司代垫的40万元保证金擅自取出另作他用。
（7）相关收条、银行承兑汇票，福建省龙岩龙驰企业集团购销合同、闽狮水泥集团公司与东港公司签订的合同书，闳友公司及东港公司账户查询单，证人吴某、吴某1等人证言，证实林某与多家水泥厂签订了大额的水泥购销合同，但在取得对方垫付的保证金后均未履行合同，经查，林某的闳友公司没有实际履行能力。
（8）永富公司向永定县公安机关报案书，永定县公安局刑事案件立案报告表及案件破案报告表、电话记录，证实本案由永定县公安机关管辖。
一审法院对控辩双方有争议的事实及证据的认定：
（1）公诉机关列举的用于证实林某冒用罗某的闳友建材厂的名称、地址等骗取工商登记注册公司的相关证据，辩护人提出异议，认为因罗某与林某之间有纠纷，罗的证言及提供的相关证据失实。一审法院认为，闳友公司是经工商部门登记核准的企业，法定代表人为林某，该公司是否合法应以工商部门核发的证件为准。故对控辩双方对该事实的举证，应以工商部门核发的证件予以确认，其余证据均不予采信。
（2）辩护人列举的用于证实东港公司及闳友公司具有履行合同的能力及林某有受东港公司法定代表人严某委托授权办理购水泥业务的证据。一审法院认为辩护人举证的闳友公司与惠安县第五建筑工程公司厦门工程处签订的《陶粒轻质口空心隔墙板销售及安装合同》，因合同原件无签订日期，无法说明合同属何时签订，故对该证据不予采信。
（3）辩护人列举的辩护人向严某调查的证言及授权委托书、聘请书，因授权委托书及聘请书的书写时间分别为1998年和1999年，而2000年及2001年东港公司的法定代表人（总经理）严某对林某在东港公司的身份及对林的授权均已经有关部门依法作了变更。而公安机关2002年3月7日对严某作调查时，严所陈述与其他相关证据相吻合，故对林某是否为东港公司总经理及严某是否授权林某办理购水泥业务的事实，应采信公诉机关合法取得的相关证据。
（4）辩护人举证了永富公司向漳州公安的报案书及致漳州市农业银行函，用于证实本案应由漳州公安机关管辖。控方对此提出异议并列举了漳州公安机关没有立案，永定公安机关有立案受理的证据，并诈骗行为有发生在永定。永定公安机关有管辖权。

3.一审判案理由
永定县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人林某假冒东港公司总经理身份，利用东港公司的资质取得永富公司信任，以东港及闳友公司的名义与永富公司签订合同，在签订合同过程中，林某虚构履约能力，在收取永富公司为其代垫的保证金40万元后，没有履行合同的实际行动，将保证金用于其他经营活动；在与永富公司签订合同之后，又以同样的方式与其他几家公司签订合同，获取对方代垫的保证金。被告人的行为，足以表明其以签订水泥购销合同为手段，非法占有他人财产为目的的主观故意。被告人身为公司的直接负责主管人员，以公司名义与他人签订合同骗取他人为其公司代垫的保证金，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应对其判处刑罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人林某的第1、2点辩护意见理由不充分，不予采纳。本案的合同签订地、履行地及被告人住所地虽均在漳州，但被告人林某于2001年3月28日到永富公司商谈永富公司再为闳友公司代垫40万元保证金事宜，发生在永定，永富公司向漳州公安机关报案后漳州公安机关未予立案受理，而永定公安机关接永富公司报案后立案受理，永定公安机关依法具有管辖权。辩护人的第3点辩护意见理由不充分，不予采纳。辩护人的第4点辩护意见与本案无关，不予采纳。
永定县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二百三十一条、第四十七条的规定，作出如下判决：
被告人林某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年。

1.永定县人民检察院抗诉理由为：（1）闳友公司成立后主要活动为合同诈骗，被告人利用公司进行诈骗属自然人犯罪，被告人林某虚构东港公司需购买水泥，并以东港公司名义同永富公司等单位签订水泥购销合同，其目的是为了骗取永富公司等单位的信任，最终实现其个人骗取钱财的，而不是为东港公司谋取非法利益。（2）在这起案件中，单位东港公司不是本案犯罪主体。（3）一审法院判林某有期徒刑二年属量刑畸轻，以直接负责的主管人员对林某定性有误。

2.龙岩市人民检察院支持抗诉，但变更抗诉理由为：（1）原审法院未对原审被告人林某并处罚金属适用法律错误；（2）由于原审被告人的犯罪行为使永富水泥集团公司遭受35万元损失，应依法追缴或责令退赔，原审法院对此未予判决亦错误。据此，提请纠正。

3.上诉人（原审被告人）林某及两辩护人辩称：（1）本案应由最先受理地及案发地的漳州市公安局管辖，永定司法机关对本案无管辖权；（2）其在本案中的代理行为均为有权代理；（3）闳友公司与惠安第五建筑公司的合同的日期签署上的遗漏不影响该合同的真实、合法性；（4）上诉人未虚构履约能力，是严格认真地履行合同，并无非法占有的主观故意而是正常的贸易行为，不构成诈骗罪。