(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:福建省永定县人民法院(2001)永刑初字第107号
二审裁定书:福建省龙岩市中级人民法院(2001)岩刑终字第162号
3.诉讼双方
公诉机关:福建省永定县人民检察院,检察员王永浩
被告人(上诉人):林某,女,1968年7月19日出生,福建省安溪县人,汉族,无业,2001年5月17日因本案被取保候审。
辩护人:杨涛,福建正廉律师事务所律师
被告人:陈某,男,1969年9月12日出生,福建省安溪县人,汉族,工人,2001年5月17日因本案被取保候审。
辩护人:李俊强,福建至信律师事务所律师
二审上诉人未委托辩护人,自己行使辩护权。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省永定县人民法院
合议庭组成人员:审判长江麟,审判员林灿岗、卢洪加
二审法院:福建省龙岩市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长刘鲁颜,代理审判员戴景彤、游志标
6.审结时间
一审审结时间:2001年8月16日
二审审结时间:2001年9月26日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)福建省永定县人民检察院指控称
被告人林某、陈某于2001年4月份非法传销“六合彩”6期,传销人数10余人,累计金额6000余元,非法获利各200余元,期间还发展一下线。
公诉机关认为,上述事实有证人证言、扣押物品清单、照片、账册和“六合彩”非法宣传材料等证据在卷,被告人林某、陈某亦供认,事实清楚、证据确凿,被告人林某、陈某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定,构成赌博罪,请求依法惩处。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人林某辩称,其对公诉机关指控赌博没有异议,但其仅参与二期,没有发展下线,传销金额也没那么多。
被告人林某的辩护人认为,当地派出所没有宣传市公、检、法三家公报,其当事人只为谢某传销,公诉机关所举林某传销数额证据不足。
被告人陈某辩称,其对公诉机关指控赌博没有异议,但其仅参与二期,没有发展下线,传销金额也没有那么多,请求从轻处罚。
被告人陈某的辩护人认为,被告人陈某是初犯,陈某未从莫某身上获利,不能认定其发展下线,其是不经意触犯了我国刑法,主观恶意较小,建议合议庭对被告人陈某予以从轻处罚,并适用缓刑。
2.一审事实和证据
福建省永定县人民法院依法公开审理查明:被告人林某、陈某于2001年4月初由“六合彩”庄家谢某(另案处理)发展为下线,直至同年4月19日向莫某、王某、林某1、黄某、李某、蔡某、刘某等人非法传销“六合彩”6期。期间,莫某加入,并成为二被告人的合伙人,庄家谢某按他们传销额的8%提成给其三人,二被告人及莫某平均分配提成额,二被告人各非法获利200余元。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人王某1、林某2、王某2的证言,证实被告人林某、陈某合伙传销“六合彩”的事实。
(2)证人莫某、王某、林某1、黄某、李某、蔡某、刘某的证言及治安处罚裁决书,证实二被告人向其传销“六合彩”及被治安处罚的事实。
(3)照片、账册、宣传材料等,证实二被告人非法传销“六合彩”的事实。
(4)被告人林某、陈某供述了犯罪的全过程。
3.一审判案理由
福建省永定县人民法院认为:被告人林某、陈某以营利为目的,非法向多人传销“六合彩”多期,其行为已构成赌博罪,二被告人在大量的事实面前进行翻供,认罪态度不好,可酌情从重处罚。
4.一审定案结论
福建省永定县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条,作出如下判决:
(1)林某犯赌博罪,判处有期徒刑一年,并处罚金2000元。
(2)陈某犯赌博罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金2000元。
(3)被告人林某、陈某违法所得各200元予以追缴,上缴国库。
(三)二审诉辩主张
福建省永定县人民法院宣判后,被告人林翠珍、陈某均不服,提出上诉。其上诉称:其没有获利200余元,原判量刑过重,应适用缓刑。
(四)二审事实和证据
福建省龙岩市中级人民法院二审认定本案事实和证据与一审认定的相同。经二审审理确认,原判认定事实清楚,认定的依据有:
1.证人王某1、林某2、王某2的证言,证实被告人林某、陈某合伙传销“六合彩”的事实。
2.证人莫某、王某、林某1、黄某、李某、蔡某、刘某的证言及治安处罚裁定书,证实二被告人向其传销“六合彩”及被治安处罚的事实。
3.照片、账册、宣传材料等书证,证实二被告人非法传销“六合彩”的事实。
4.被告人林某、陈某在侦查期间的供述,供认了传销“六合彩”的犯罪事实。
以上证据均经原审庭审质证,且能相互印证,足以认定。
(五)二审判案理由
福建省龙岩市中级人民法院认为:上诉人林某、陈某以营利为目的,非法向多人传销“六合彩”多期,其行为均已构成赌博罪。原判认定事实清楚,定罪准确,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,二上诉人提出没有获得200元的主张与事实不符,要求适用缓刑,理由不充分,故上诉理由不能成立,不予采纳。
(六)二审定案结论
福建省龙岩市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十四条、第四十七条,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博,开设赌场或者以赌博为业的行为,其主要特征如下:
1.本罪侵害的客体是社会风尚。赌博罪不仅腐蚀人们的思想,还妨害社会道德秩序,即社会风尚。表现在现实生活中,就是严重影响正常的生产、工作、生活、秩序,引起各种纠纷,诱发多种犯罪,影响安定团结。
2.本罪的客观上表现为实施聚众赌博,开设赌场或者以赌博为业的行为。
3.本罪的主体是一般主体,即凡是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。
4.本罪在主观上是故意,并且必须具有营利的目的,即行为人聚众赌博,开设赌场或者以赌博为业是为了获取钱财,至于行为人实际上能否赢利,并不影响行为人具备本罪的犯罪目的。
近年来,福建省一些地方利用香港“六合彩”进行赌博等违法犯罪活动突出,严重扰乱社会秩序,危害社会治安,破坏经济建设的健康发展,人民群众反映强烈。为了准确适用法律,依法严厉打击“六合彩”骗赌活动,中共龙岩市委政法委员会于2001年3月17日以岩委政发(2001)06号发出《关于转发市公安局、市人民检察院、市中级人民法院〈关于依法查处“六合彩”骗赌活动的意见〉的通知》,《意见》较为详细规定区分治安处罚、劳动教养、追究刑事责任的界线。本案从立案侦查到一、二审结案都参考了《意见》的标准进行操作。行为人林某、陈某被“六合彩”庄家谢某发展为下线后,向莫某、王某等人非法传销“六合彩”6期,庄家谢某按其传销额的8%提成给行为人,二行为人非法获利各200余元,二行为人的行为完全符合赌博罪的构成要件,已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定,应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。行为人林某、陈某在侦查期间供述了全部犯罪事实,其供述与其他证据能相互印证,但在庭审时,二行为人否认参与期数和传销金额,对本案关键性事实进行翻供,为此一审法院以行为人认罪态度不好,予以酌情从重处罚,适用法律是正确的,量刑是适当的,二审法院裁定维持原判,是正确的。
(江麟)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年刑事审判案例卷)》 人民法院出版社 第345 - 348 页