（一）首部

1、判决书字号:云南省安宁市人民法院（2011）安刑初字第327号判决书。

2、案由:强奸罪、强制猥亵妇女罪。

3、诉讼双方
公诉机关:安宁市人民检察院,代理检察员李永宏。
被告人游某，绰号"猴子"，男，汉族，1979年01月16日出生，农村居民户，初中文化，云南省安宁市人，家住云南省安宁市。曾因犯盗窃罪于2004年12月9日被北京市通州区人民法院判处拘役五个月，于2005年2月23日刑满被释放。2011年7月6日因涉嫌强奸罪被安宁市公安局刑事拘留，同年7月20日执行逮捕。现羁押于安宁市看守所。
辩护人刘丹婷，云南成业律师事务所律师。

4、审级:一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关:云南省安宁市人民法院。
合议庭组成人员: 审判长:李永兴；审判员:赵云仙、陈虹。

审结时间: 2011年12月6日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称，2011年7月5日凌晨3时30分许，被告人游某驾驶云AXXXXA号车行驶至安宁市青龙街道办事处河上庄村桥头畜禽交易市场门口公路旁，采用言语胁迫方式在该车的副驾驶位上强行与被害人张某某发生性关系，凌晨4时许，被告人游某将车开至青龙街道办事处畜禽交易市场内，在该车后排座位上再次强行与被害人张某某发生性关系。凌晨5时许，在该交易市场内，被告人游某又采用言语胁迫方式，强行逼迫被害人发生口交行为。公诉机关认为，被告人游某违背妇女意志，以胁迫手段强奸妇女，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，构成强奸罪；被告人游某违背妇女意志，以胁迫方法强制猥亵妇女，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，构成强制猥亵妇女罪。要求依法判处。

2、被告人辩称: 被告人游某对公诉机关的指控无异议。

3、被告人辩护人辩护意见:
（1）被告人辩护人对强奸罪的指控无异议。
（2）被告人辩护人认为被告人游某采用让被害人口交的行为，其目的是满足其性欲，是前面强奸行为的一个延续，二者间存在一个交叉、重叠、包容的关系，对所触犯的罪名应当从一重罪处罚，即按强奸罪定罪处罚。

（三）事实和证据
云南省安宁市人民法院经公开审理查明: 2011年7月5日凌晨3时30分许，被告人游某驾驶云AXXXXA号车行驶至安宁市青龙街道办事处河上庄村桥头畜禽交易市场门口公路旁，采用言语胁迫方式在该车的副驾驶位上强行与被害人张某某发生性关系，凌晨4时许，被告人游某将车开至青龙街道办事处畜禽交易市场内，在该车后排座位上再次强行与被害人张某某发生性关系。凌晨5时许，在该交易市场内，被告人游某又采用言语胁迫方式，强行逼迫被害人发生口交行为。
上述事实有下列证据证明：
1、户籍证明，证实了被告人游某、被害人张某某的身份情况。
2、前科材料，证实被告人游某曾因犯盗窃罪于2004年12月9日被北京市通州区人民法院判处拘役五个月，于2005年2月23日刑满被释放。
3、到案经过，证实2011年7月5日12时许，被告人游某驾驶云AXXXXA汽车至青龙派出所投案自首。被告人游某如实交代了2011年7月5日凌晨4时许，在驾驶云AXXXXA牌汽车送张某某回家的途中，在安宁市青龙镇畜禽交易市场先后3次强行与张某某发生性关系的犯罪事实。
4、被告人游某的供述及辩解，证实2011年7月5日凌晨3时30分许，被告人游某驾驶云AXXXXA号车行驶至安宁市青龙街道办事处河上庄村桥头畜禽交易市场门口公路旁、青龙街道办事处畜禽交易市场内，采用言语胁迫方式强行与被害人张某某发生性关系及强行逼迫被害人发生口交行为的事实，以及到公安机关投案自首的情况。
5、被害人陈述，证实了在案发后其及时到公安机关报案，并详细陈述了被告人用言语威胁方式强行与其发生性关系及被被告人强行逼迫发生口交的经过。
6、证人证言，证人武某、范某、阳某证实被告人游某于案发当晚喝了酒，游某当晚驾车顺路带被害人张某某回家。
7、DNA鉴定书，（昆）公（DNA）鉴字[2011]631号鉴定书，鉴定结论为：
（1）张某某阴道分泌物检见人精斑，与游某血样的STR基因分型一致，来自同一个体的似然比率为5.4366×1023。
（2）张某某外裤裆部检见人精斑，该精斑检出混合STR基因分型，含有游某血样的常染色体STR基因与分型。
（3）驾驶位脚垫上卫生纸、停车场卫生纸上均检见人精斑，该两份检材均检出张某某血样、游某血样的STR基因分型。
（4）车坐垫上未检见精斑。
8、现场勘验检查工作记录及照片，证实:
（1）对牌号为云AXXXXA的银灰色力帆轿车进行勘验检查，驾驶座下脚垫上见一张卫生纸；
（2）对安宁市青龙街道办事处河上庄村桥头畜禽交易市场进行勘察，在畜禽交易市场标志以北6.8米见一堆呕吐物，该呕吐物以北13.4米处见一张白色卫生纸；
（3）现场提取卫生纸两份、坐垫一份；
（4）另附现场勘查照片、现场勘查平面图。
9、人体损伤检查笔录及照片两份，证实被害人张某某右侧手腕外侧有1.6×1.2cm皮下出血，左侧手腕外侧有1.4×1.3cm皮下出血，右大腿上段外侧有2.5×1.5cm皮下出血，右大腿下段有2.6×1.2cm皮下出血。
10、现场指认笔录及照片，取证记录，提取记录及照片，安宁市公安局扣押、发还物品清单等证据。

四、判案理由
云南省安宁市人民法院经审理认为:
被告人游某违背妇女意志，以胁迫手段先后强奸妇女，强制猥亵妇女，其行为已触犯国家刑律，构成强奸罪、强制猥亵妇女罪，应依法惩处。被告人游某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人游某主动投案，如实供述犯罪事实，符合认定自首的要件，成立自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。对辩护人所辩护的被告人游某采用让被害人口交的行为，其目的是满足其性欲，是前面强奸行为的一个延续，二者间存在一个交叉、重叠、包容的关系，对所触犯的罪名应当从一重罪处罚，即按强奸罪定罪处罚的辩护意见，云南省安宁市人民法院认为，从被告人游某又采用言语胁迫方式，强行逼迫被害人发生口交行为看，强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，性交行为是犯罪行为人的目的行为，而本案被告人游某采用胁迫方式，强行逼迫被害人发生口交行为，其侵犯的是被害妇女性的不可侵犯的权利以外的人格权，通过逼迫被害人发生口交满足被告人的精神刺激，是被告人的目的行为。被告人的两个行为侵犯的是受法律保护的两个不同的社会关系，符合两个犯罪的构成要件，二者之间不存在交叉、重叠、包容的关系，对辩护人的此辩护意见不予采信。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

（五）定案结论
云南省安宁市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百三十七条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人游某犯强奸罪，判处有期徒刑四年零二个月；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑二年零六个月；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月6日起至2017年7月5日止）。

（六）解说
1、 罪数的问题
罪数是指一人所犯之罪的数量，也就是区分一罪与数罪。区分一罪与数罪，是司法实践中经常遇到的问题。正确区分一罪与数罪，有利于准确定罪，合理量刑，不枉不纵，维护刑法的权威性和严肃性，有利于公民法治观念的树立。
一罪与数罪的区分标准，通常采用犯罪构成说，即行为符合一个犯罪构成的，就是一罪，行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。同时，在认定行为是一罪还是数罪时，不仅要注意犯罪构成的特征，还要依据罪刑法定原则，注意刑法的特殊规定，有些问题在司法实践中往往被忽视。例如《刑法》第196条第3款规定，盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。因此，不能将盗窃信用卡并使用的行为认定为盗窃罪与信用卡诈骗罪而数罪并罚。又如《刑法》第198条规定，行为人以造成财产损失的保险事故或造成被保险人死亡、伤残、疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处理，不能将该行为从一重罪处罚。再如《刑法》第399条规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，同时又触犯受贿罪与徇私枉法罪、枉法裁判罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，而不能数罪并罚。诸如此类，在此不逐一而论，只有在实践中多加注意。这是一罪与数罪的认定问题。
该案中，被告人的辩护人认为应当从一重罪处罚，即按强奸罪定罪处罚的辩护意见，潜含着被告人的行为触犯了强制猥亵妇女罪和强奸罪两个罪名，只是两个行为之间存在一个交叉、重叠、包容的关系，对所触犯的罪名应当从一重罪处罚，即按强奸罪定罪处罚。此意见涉及到一个罪数处理问题，即包容、吸收问题。在我国现行刑法中，确实存在一些包容、吸收的情形，如刑法第171条规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪的规定定罪从重处罚。第238条规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。第240条规定，在拐卖妇女的犯罪中，强奸被拐卖的妇女的，按拐卖妇女罪的结果加重犯处理。第241条规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照强奸罪的规定定罪处罚等等。面对上述情形，在实践中该如何掌握，这又回到犯罪构成上来，应遵循罪行法定原则，只有法律明文规定存在包容、加重的情况下，则依法按一罪处理，除此以外，还应按犯罪构成理论，行为符合一个犯罪构成的，就是一罪，行为符合数个犯罪构成的，成立数罪，数罪并罚。
2、强奸罪与强制猥亵妇女罪的犯罪区别
我国刑法第236条规定的强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。第237条规定的强制猥亵妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的行为。所谓猥亵，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。其方式主要包括以下几种情况:一是直接对妇女实施猥亵行为，或是迫使妇女容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；二是迫使妇女对行为人和第三人实施猥亵行为；三是强迫妇女自行实施猥亵行为；四是强迫妇女观看他人的猥亵行为。该案被告人游某对被害人的猥亵方式即符合上述第二种情形。
两罪的主要区别，应当根据各自的主客观要件和特点，贯彻刑法的主客观相统一原则予以认定。即客观方面不完全相同，强奸罪是强行与妇女发生性行为，强制猥亵妇女，是强行实施性交以外的猥亵行为。主观方面，强奸罪是以强行奸淫为目的，强制猥亵妇女罪是不以强行奸淫为目的，而表现出刺激或者满足行为人性欲的倾向。
从上述分析看，该案中，被告人游某的强奸行为和猥亵行为，从犯罪构成的客体、客观方面、主观方面以及刑法的主客观相统一原则看，被告人的两个行为侵犯的是受法律保护的两个不同的社会关系，符合两个犯罪构成要件。我国刑法第236条、第237条，就强奸和猥亵行为并未规定包容、加重的情形，并非辩护人认为的二者间存在一个交叉、重叠、包容的关系。所以，对被告人游某的行为还应分别定罪，数罪并罚。
（李永兴）