（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：福建省仙游县人民法院（2010）仙刑初字第391号。
二审判决书：福建省莆田市中级人民法院（2011）莆刑终字第49号。

2．案由：强制猥亵妇女案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省莆田市仙游县人民检察院，代理检察员：郑星。
被告人（上诉人）：黄某，男，1990年出生，福建省仙游县人，汉族，农民。2010年6月9日因本案被逮捕。
二审辩护人：陈光伟，福建扬民律师事务所律师。
被告人（上诉人）：黄某1，男，1990年出生，福建省仙游人，汉族，农民。2010年6月9日因本案被逮捕。
一审辩护人：阮玉群，福建朗天律师事务所律师。
二审辩护人：游建华，福建扬民律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省仙游县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈建红；审判员：林金东；人民陪审员：张文胜。
二审法院：福建省莆田市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王俊宁；审判员：陈瑞龙；代理审判员：蔡庆明。

6．审结时间
一审审结时间：2010年12月20日。
二审审结时间：2011年3月17日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2008年9月2日晚，被告人黄某1过生日邀请被告人黄某、同案人许某及陈某（不诉处理）、许某1等人到家中喝酒。期间，许某1离开带女友杨某到旧厝房间发生性关系。当晚10时许，被告人黄某提议到旧厝房间“捉弄”（意即猥亵）被害人杨某，遂伙同被告人黄某1、同案人许某将许某1叫走，之后，被告人黄某1殴打、威胁被害人杨某脱裤子后离开，被告人黄某、同案人许某强迫被害人同时对其进行口交、手淫等。2010年5月11日被告人黄某1在青海被抓获，同年5月21日在公安局电话动员被告人黄某投案，5月25日被告人黄某投案。被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第二十五条第二款的规定，应以强制猥亵妇女罪追究刑事责任。
（2）被告辩称
被告人黄某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。
被告人黄某1对指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪，但辩解称先是黄某和许某去旧厝，其过5分钟后才进入房间，没有威胁被害人脱裤子。
被告人黄某1的辩护人的辩护意见为：黄某1主观上没有猥亵的意思；黄某1的出生日期是农历年1990年8月4日，即新历1990年9月22日，犯罪时系未成年。

2．一审事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。福建省仙游县人民法院经审理查明：2008年9月2日晚，被告人黄某1过生日邀请被告人黄某、同案人许某及陈某（不诉处理）、许某1等人到家中喝酒。期间，许某1离开带女友杨某（未成年）到郊尾镇后沈村大埕20号即旧厝房间发生性关系。当晚10时许，被告人黄某提议到旧厝房间去猥亵被害人杨某，遂伙同被告人黄某1、同案人许某将许某1叫走，之后，被告人黄某1殴打、威胁被害人杨某后离开，被告人黄某、同案人许某继续以威胁、殴打方法强迫被害人杨某同时对其进行口交、手淫等。后房主拉开电灯，被告人黄某及同案人许某遂停止猥亵行为。
另查明，2010年5月11日被告人黄某1在青海被抓获，同年5月21日在公安局电话动员被告人黄某投案，5月25日被告人黄某投案。
上述事实有下列证据证明：
（1）现场照片；
（2）抓获经过；
（3）仙游县公安局郊尾派出所的工作说明；
（4）仙游县公安局的证明；
（5）户籍证明；
（6）证人黄某2的证言及辨认笔录；
（7）证人许某1的证言；
（8）证人黄某3的证言；
（9）证人陈某的证言；
（10）被害人杨某的陈述及辨认笔录；
（11）同案人许某的供述；
（12）被告人黄某1供述；
（13）被告人黄某供述。

3．一审判案理由
福建省仙游县人民法院经审理认为：被告人黄某、黄某1为满足性刺激，伙同他人违背妇女意志，采取暴力、胁迫方法聚众强制猥亵妇女，其行为构成强制猥亵妇女罪。关于被告人黄某1的出生日期问题，经查，仙游县公安局郊尾派出所出具的户籍证明证实被告人黄某1的出生日期是1990年8月4日，被告人黄某1的辩护人提出实际出生日期为1990年9月22日，没有提供证据证实，该辩护意见不予采纳。关于本案是否属于聚众强制猥亵的情形，经查，被告人黄某1、黄某等人在喝酒期间，由黄某提议去猥亵被害人杨某，被告人黄某1便伙同被告人黄某、同案人许某等人一起到旧厝房间去，进屋后被告人黄某1即对被害人杨某进行殴打和威胁，说明其当时有共同猥亵被害人杨某的主观故意。虽然中途其先离开现场，没有具体实施猥亵行为，但其行为已对被害人杨某造成强制作用，并帮助了被告人黄某和同案人许某的猥亵行为，该行为不影响共同强制猥亵妇女罪的成立。故本案应属聚众强制猥亵妇女的情形。在共同犯罪中，被告人黄某系主犯，犯罪时未满18周岁，案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。被告人黄某1系从犯，犯罪后动员被告人黄某投案，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人黄某、黄某1在一审庭审时能自愿认罪，可酌情从轻处罚，二被告人强制猥亵未成年人，可酌情从重处罚。

4．一审定案结论
福建省仙游县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条，作出如下判决：
（1）黄某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑五年；
（2）黄某1犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑五年。

（三）二审诉辩主张
上诉人黄某上诉称：（1）系提议去“捉弄”而非猥亵；（2）本案不属于聚众强制猥亵妇女。
其辩护人的辩护意见为：原判量刑畸重，请求二审改判。
上诉人黄某1上诉称：（1）案发前没有预谋、策划，为了制止被害人吵到老人休息，才推了她头部；（2）有规劝黄某和许某停止侵害，制止猥亵行为的继续，属于有立功表现或犯罪中止。
其辩护人的辩护意见为：黄某1没有实施猥亵，实际参加强制猥亵的只有二人，认为原判量刑畸重，请求二审改判。

（四）二审事实和证据
福建省莆田市中级人民法院经审理查明：2008年9月2日晚，原审被告人黄某1过生日邀请原审被告人黄某、同案人许某及陈某（不诉处理）、许某1等人到家中喝酒。期间，许某1离开带女友杨某（未成年）到郊尾镇后沈村大埕20号即旧厝房间。当晚10时许，被告人黄某提议到旧厝房间去猥亵被害人杨某，遂一伙人前往旧厝敲门，许某1开门离开，黄某、许某等将被害人杨某强留在房间。黄某1进来殴打、威胁被害人杨某后离开，黄某、同案人许某继续以威胁、殴打方法，强行用手抚摸被害人杨某胸部，并强迫被害人杨某同时对其进行口交、手淫等。后接到黄某1电话，黄某及同案人许某遂停止猥亵行为离开。
上述事实有下列证据证明：
1．现场照片，证实案发现场位置。
2．仙游县公安局调查取证凭证单，证实辜志鸿因在外打工而无法联系。
3．抓获经过，证实2010年5月11日青藏铁路公安局格尔木铁路公安处在格尔木火车站候车室开展查缉追逃工作时，将原审被告人黄某1抓获并移交仙游县公安局；原审被告人黄某在父亲黄元森的陪同下向仙游县郊尾派出所投案。
4．工作说明，证实被害人杨某辨认笔录中的3号照片的犯罪嫌疑人系许某，4号照片的犯罪嫌疑人系黄某1。
5．证明，证实被告人黄某1于2010年5月21日通过电话动员同案被告人黄某向公安机关投案，被告人黄某于2010年5月25日向仙游县公安局投案，同案人许某于2009年11月2日向仙游县公安局投案。
6．户籍证明，证实黄某、黄某1、同案人许某、证人陈某的主体身份情况。
7．证人黄某2的证言及辨认笔录，证实案发当时在黄某1家喝酒的有黄某3、黄某、黄某1、许某1、许某、“土牛”、“枫亭人”，后其先回家的事实。并辨认5号照片陈某系“枫亭人”。
8．证人许某1的证言，证实他带杨某到郊尾后沈玩，他从放钥匙的窗户上拿钥匙打开朋友的房子，和杨某聊天喝茶，想与杨某发生关系被拒绝后离开。一小时后，黄某1打电话说，黄某及一个“枫亭人”想和杨某发生性关系，她不肯被打耳光。后又接到杨某电话说被人欺负，他们要和她发生关系，她不肯被两个人打。他跑到后沈问，许某说黄某及那个“枫亭人”要和杨某发生关系被拒绝，他们就打了杨，后因杨哭叫得大声就叫黄某3载回郊尾。
9．证人黄某3的证言，证实郊尾镇后沈村大埕20号的房子是叔叔黄庆扬的，大门钥匙就挂在公用大厅。2008年9月2日12时许，走到黄庆扬房子边的小巷子时看见两个男子往巷子里走，听许某1的女朋友说她的头被人打了几下，要去报案。
10．证人陈某证言，证实在黄某1家喝酒，许某1带两个女孩到雕刻坊，黄某说要去捉弄许某1，后黄某、黄某1、许某等去敲门，黄某1让女孩脱裤子，女孩不肯，黄某1便威胁说不肯要把她裤子脱掉，扔到水库里，并说他以前就杀过一个人扔到水库，假装要去拿刀，后他跟去问，黄某1说是玩笑。他回黄某3房间睡觉，后进去雕刻坊房内拿被子，房间没开灯，听见黄某声音说快点走，女孩以为他要干什么说“二个可以，三个不行”。他拿了被单和电扇出去，许某、黄某和女孩在床上。
11．被害人杨某的陈述及辨认笔录，证实到许某1一朋友家打牌，她朋友和许某1的朋友都离开后，自愿和许某1发生性关系，11时左右，很多人来敲门，许某1开门出去，她被其他人拦回。三个男子先进了房间，黄某说要和她发生关系，她不同意，许某、黄某、黄某1殴打她。黄某1威胁说不答应就打死她，把她扔进水库，谁也不知道。因有人叫黄某1出去，他便出去了。其他二人继续打，她被迫用嘴吻黄某阴茎，用手摸许某阴茎。中间，她电话响起，她有接电话告诉朋友发生的事情，后黄某抢走手机，并和许某过来打她。后房主进来开灯，他们才停下离开，房主打电话叫黄某1一起送她回去。经辨认，3号照片许某是殴打并强迫用手摸阴茎的人，4号照片黄某1是殴打威胁的人。
12．被告人黄某1供述，证实2008年9月份的一天他过生日，请黄某3、黄某、黄某2、许某1、陈某、辜志鸿等喝酒，上完厕所回来人都不见，打电话给辜志鸿，辜说在黄某3的旧房子，过去听见有人大吵大闹，走进房间看见黄某和许某、一女孩在房间，女孩坐在床上大喊大叫，他怕吵到别人，就推了她头部一下，许某叫他先出去。他出去后两三分钟便打电话给黄某叫他出来喝酒，并叫黄某3一起送女孩回家。他知道女孩关在房间又没有开灯，是在耍流氓，但不知为什么没有劝其他人离开，没有阻止。
13．被告人黄某供述，证实2008年9月2日黄某1生日，请他、黄某3、黄金（鑫）、许某1、许某、陈某、辜志鸿等喝酒，喝酒差不多，他和许某走到黄某3房间，准备和许某1及其女朋友（杨某）开玩笑，问许某1在房间干什么，许某1没说出去，黄某就问杨某说在里面干什么，杨大骂，许某过去打了杨的脸部，这时黄某1不知哪里进来，杨连黄某1一起骂，黄某1打了杨头部一下，后黄某1接电话离开。杨又骂脏话，他和许某就用手摸杨胸部等部位，杨不肯，他和许某就打杨的脸部，让杨亲其阴茎。后黄某1打电话让他们不要捉弄那女的回来喝酒他们就出去了，黄某1叫黄某3一起送杨回去。捉弄是耍流氓、侮辱的意思。
14．同案人许某的供述，2008年9月份的一天晚上，因黄某1生日到他家喝酒。黄某说一女孩碍眼，叫他、黄某1、陈某去捉弄她。他、黄某1、陈某、黄某、黄某2和一个不认识的小孩就过去敲门，门不开，黄某1先离开。许某1和女孩出来，黄某把女孩推进房间，女孩大叫，黄某就用手打女孩头部，陈某又用手打女孩头部，用脚踢腿。这时黄某1突然跑进房间，用手打女人头部，并骂“杀死你”，后接到电话离开。黄某1走后女孩开始骂人，陈某就扇打、踢她，他也扇了脸部一下。黄某对女孩说“你不到床上去会被黄某1打死”，女孩躺下，他和陈某乱摸女孩身体，女孩接到一个电话说她被抓，黄某抢走手机，黄某让女孩口交，女孩就去亲黄某阴茎。黄某手机一直响但没接。后黄某1打他电话说女孩的朋友可能报警，他就叫黄某、陈某离开，后黄某1和黄某3送杨回去。

（五）二审判案理由
福建省莆田市中级人民法院经审理认为：上诉人黄某为满足性刺激，伙同他人违背妇女意志，采取暴力、胁迫方法强制猥亵妇女；上诉人黄某1明知黄某等人欲猥亵妇女，仍采用暴力、言语威胁方法实施帮助，二上诉人的行为均已构成强制猥亵妇女罪。上诉人黄某提出系提议“捉弄”而非提议猥亵的上诉理由，经查，在上诉人黄某提议后，黄某、黄某1、许某、陈某一伙人即前往敲门，许某1及被害人开门后，上诉人等单独将被害人推进房间，向被害人提出猥亵的犯意，并实施猥亵。整个案发的过程说明上诉人等人的猥亵犯意明确，“捉弄”的意思即是猥亵。故上诉人黄某的诉理由不能成立，不予采纳。上诉人黄某1及其辩护人提出案发前没有预谋、策划，为了制止被害人吵到老人休息，才推了她头部的上诉理由，经查，上诉人黄某1明知他人主观上有猥亵的犯意，而一同前往敲门，共同对被害人实施殴打、言语威胁的行为，造成被害人心理上的恐惧，对上诉人黄某等人猥亵妇女犯罪起到帮助作用，构成强制猥亵的共同犯罪。其辩解是为阻止被害人吵到老人休息不合常理，故其上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人黄某1及其辩护人提出有规劝黄某和许某停止侵害，制止猥亵行为的继续，属于有立功表现或犯罪中止的理由，经查，上诉人黄某1打电话时黄某和许某已实施了猥亵犯罪，上诉人黄某1不符合立功表现或犯罪中止的要件，故其诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人黄某及其辩护人、上诉人黄某1及其辩护人提出本案不属于聚众强制猥亵妇女的理由，经查，上诉人黄某1在对被害人实施殴打后即离开作案现场，本案仅二人在案发现场实施具体的猥亵行为，一审判决认定本案属于聚众强制猥亵妇女适用法律错误。故该诉辩理由可以成立，予以采纳。

（六）二审定案结论
福建省莆田市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款，作出如下判决：
1．撤销福建省仙游县人民法院（2010）仙刑初字第391号刑事判决；
2．黄某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年。
3．黄某1犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑二年六个月。

（七）解说
1．黄某1是否构成强制猥亵的共同犯罪
共同犯罪的成立，必须具备以下几个要件：
首先，成立共同犯罪要求行为人必须达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力，且是二人以上。本案中，黄某1、同案人许某均成年，黄某案发时是已满16周岁不满18周岁，三人均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，应对自己的犯罪行为承担刑事责任。
其次，成立共同犯罪必须有共同的犯罪故意。黄某1明知他人主观上有猥亵的犯意，仍伙同进入房间，与他人形成犯意上的联络。在进入昏暗的房间内，看见被害人被几个男子围住后，首先对被害人实施殴打、言语威胁的行为，且其他人的猥亵犯罪行为并未超过被告人黄某1的主观犯罪故意范围，黄某1对本人行为造成的后果所持的是一种希望的主观心理态度。
最后，成立共同犯罪必须二人以上有共同犯罪行为。共同犯罪行为表现为四种形式：一是组织行为，二是实行行为，三是教唆行为，四是帮助行为。本案中，黄某、许某具体实施强制猥亵行为，属于实行行为，构成共同犯罪。黄某1虽然未实施具体的猥亵行为，在其他人实施犯罪时业已离开，但黄某1的殴打、威胁行为对被害人造成心理上的恐惧，对黄某等人猥亵妇女犯罪起到帮助作用，属于帮助行为，构成强制猥亵的共同犯罪。
2．本案是否属于聚众强制猥亵情节
首先，聚“众”犯罪所要求行为人数在条文中没有明确规定。我国刑法及刑法修正案中应用到“聚众”这个词的有14个条文，我国古代就有三人成众的说法。比如《刑法》第二百零三条的“赌博罪”，2005年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对聚众赌博要求组织三人以上赌博。因此，从聚众犯罪的主体上来看，聚众强制猥亵的行为人必须是三人以上，这是构成聚众犯罪的前提条件。
其次，聚众犯罪是以“聚”的实施者还是“聚众”的参与者作为惩罚的对象？从《刑法》第二百四十二条第二款的“聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪”、第二百六十八条的“聚众哄抢罪”、第二百九十二条的“聚众斗殴罪”等条文中，可以看出法律条文明确将聚众的首要分子、积极参加者及其他参与者区别对待。《刑法》第二百三十七条第二款规定：“聚众或者在公共场所当众，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以上有期徒刑。”此条款并无特别规定对首要分子或积极参与者处以刑罚，可以说明构成本款聚众罪名，要求聚众主体是本罪的参与者，且在三人以上。
最后，聚众犯罪是否要求参与犯罪者都应实施具体的犯罪行为？一个人或者两个人实施犯罪不可能构成聚众犯罪，只有三人以上实施具体犯罪的行为才有可能构成聚众犯罪，本案行为人黄某1并未实施具体的猥亵犯罪行为，仅二人在案发现场实施猥亵行为，本案根据行为人黄某1实施言语威胁、殴打行为认定其对犯罪起到帮助作用，据此评价其构成共同犯罪，而不能重复评价该行为为聚众猥亵行为。比如，在二行为人对被害人实施强奸犯罪，另一行为人帮助控制时，只能评价行为人构成强奸的共同犯罪，而不能认定本案属于轮奸情节。
因此，我们认为，本案不属于聚众强制猥亵情节，一审判决属于定性错误。
（福建省莆田市中级人民法院　黄婷婷）