1、判决书字号
一审判决书：重庆市万州区人民法院（2011）万法行初字第100号判决书；
二审判决书：重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法行终字第59号判决书；

2、案由：不服人力社会保障行政认定

3、诉讼双方：
原告（上诉人）重庆鸿鸥实业有限公司（简称鸿鸥公司）。
法定代表人谭某，董事长。
委托代理人熊迅晓，重庆法韵律师事务所律师。
被告（被上诉人）重庆市万州区人力资源和社会保障局（简称万州区人社局），地址：重庆市万州区江南大道5号。
法定代表人冉某，局长。
委托代理人林某、周某，该局职工。
第三人张某。
委托代理人谭宁，重庆益安律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：重庆市万州区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张泉湧，审判员：陈永明、人民陪审员：陈玉萍
二审法院：重庆市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：涂平，代理审判员：张建平、程鸿声

6、审结时间：
一审审结时间：2011年5月17日
二审审结时间：2011年8月4日

1、一审诉辩主张：
原告鸿鸥公司诉称：万州区人社局于2010年11月8日作出万州人社伤（2010）805号《工伤认定决定书》，认定我公司为工伤职工张某的用人单位，其认定事实错误。我公司与重庆吉信建筑劳务有限公司（简称吉信公司）签订《劳务承包合同》由吉信公司对公司承建的银河·XX上城5号楼工程中的工程基础、主体模板工程中的劳务进行劳务承包并派出了木工组长张某2作为全权代表负责现场管理、工资发放。因管理不善发生工伤事故。公司处于社会责任，积极救治伤员。吉信公司具有用人单位资格，不应当据此认定我公司未用人单位。万州区人社局认定我公司与张某直接有劳动关系没有事实和法律依据，复议机关的决定不顾公司与吉信公司具有合法的用工主体并与工伤职工形成劳动关系的事实，仅凭工伤职工及其新书作出相互矛盾的所谓证人证言即作出了维持工伤认定的复议决定，时完全错误的。请求法院撤销万州区人社局作出万州人社伤（2010）805号《工伤认定决定书》。
被告万州区人社局辩称：我局受理张某的工伤认定申请后，两次向鸿鸥工伤发出《工伤举证通知书》并依法进行了调成。鸿鸥公司将建筑劳务发包给未经建筑劳务发包给未经建筑行政管理部门许可的吉信公司，违反了建筑法及其相关法规。劳务承包合同是无效的，虽鸿鸥公司与吉信公司签订了《劳务承包合同》，但没有证据证明吉信公司对工程实施过任何管理，名为劳务承包给吉信公司实为承包给自然人张某2。因此我局按照《工伤保险条例》的规定，作出张某受伤书工伤的决定实施清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规得当，请求法院予以维持。
第三人张某述称：同意万州区人社局的答辩意见。其作出的工伤认定正确，请求法院予以维持。

2、一审事实和证据：
重庆市万州区人民法院开庭审理查明：2010年1月21日鸿鸥公司与吉信公司签订劳务承包合同，由吉信公司对鸿鸥公司承建的银河·XX上城5号楼工程中的工程基础、主体的模板项目进行劳务承包，约定由张某2具体负责现场管理、工资发放。2010年3月29日上午9时许，张某在5号楼天顶外挑指挥塔吊吊运模板时，不慎从九楼摔下受伤，经重庆三峡中心医院诊断为：1、失血性休克；2、右侧额、颞顶部硬膜下出血；3、外伤性蛛网膜下膜出血；4、右侧颞叶膜挫裂伤；5、右侧血气胸；6、右侧胸壁膜伤；7、右侧顶骨骨折；8、颈6椎体骨折，颈4-6椎体骨折伴脱位；9、胸7-8椎体骨折，胸7-11右侧横突骨折；10、右1、3、4、6、7、8、9、10、11肋，左2、3、4肋骨骨折；11、胸骨骨折；12、右肱骨骨折；13、右肩关节脱位；14、左肘关节脱位；15、右足第1跖、楔骨、第3跖骨骨折；16、全身多处皮肤裂伤。2010年4月30日，张某以在工作中受伤属工伤为由向万州区人社局提出工伤认定申请，该局受理后，依法向鸿鸥公司送达了举证通知书。鸿鸥公司收到该通知书后，认为张某系吉信公司张某2聘请的人员，鸿鸥公司并非是张某的用工主体。为此万州区人社局依法展开调查，收集证据并于2010年11月8日根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定作出万州人社伤（2010）805号《工伤认定决定书》，认定张某的用人单位为鸿鸥公司，张某2010年3月29日受伤属因工受伤，并将该决定书送达鸿鸥公司。鸿鸥公司收到后对万此工伤认定不服，向重庆市万州区人民政府提起行政复议，2011年3月1日重庆市万州区人民政府作出万州府复（2011）7号《行政复议决定书》维持了万州区人社局的工伤认定。鸿鸥公司不服，于2011年3月15日诉讼来院。
另查明，吉信公司于2008年4月1日领取了企业法人营业执照，经营范围：从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业），建筑设备租赁。但吉信公司没有在相关行政管理部门取得建筑施工资质行政许可。
被告万州区人社局在举证期限内提交了如下证据：1、工伤认定申请书；2、工伤认定申请受理通知书；3、工伤认定举证通知书；4、工伤认定决定书；5、会议记要；6、张某的诊断证明及病历；7、张某3、张某、郭某、张某4、吴某、张某2、张某5等身份证明及证词；8、张某2以吉信公司与原告签订的模板和操作脚手架劳务承包合同（2010年1月21日签订）；9、张某5以吉信公司与原告签订的钢筋分项工程劳务承包合同（2010年1月14日签订）；10、鸿鸥公司提供的调查报告、财务凭证、建设工程施工合同。
鸿鸥公司提交了如下证据：1、鸿鸥公司与吉信公司签订的劳务承包合同4份；2、吉信公司营业执照，证明该公司具有用人主体资格；3、2009年10月20日法人授权委托书；4、完工单；5、证人周某2、吴某2证明材料；6、张某及其家属的情况说明；7、万州人社伤（2010）805号工伤认定决定书，万州府复（2011）7号行政复议决定书。
第三人张某未提供证据。

3、一审判案理由：
重庆市万州区人民法院根据上述事实和证据认为：万州区人社局是重庆市万州区行政区域内的劳动保障行政部门，对本行政区域内的职工受伤是否工伤作出认定是其法定职责；万州区人社局在受理张某的工伤认定申请后，向鸿鸥公司发送了举证通知书并进行了相应调查，然后作出工伤认定，其行政程序合法；本案中鸿鸥公司与张某是否存在劳动关系是争议的焦点，《中华人民共和国建筑法 》第二十九条第三款规定"禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位"，吉信公司虽然领取了营业执照，具有用工资格，但没有取得建筑工程施工资质许可，不具有承包建筑工程的资质，鸿鸥公司将建筑工程分包给不具有承包建筑工程资质的吉信公司 ，所以张某的用工主体应为鸿鸥公司；2010年3月29日上午9时许，张某在5号楼天顶外挑指挥塔吊吊运模板时，不慎从九楼摔下受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定"在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的"情形，应当认定为工伤。万州区人社局对张某作出的工伤认定决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

4、一审定案结论：
重庆市万州区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告重庆市万州区人力资源和社会保障局于2010年11月8日作出的万州人社伤（2010）805号工伤认定决定。

1、二审诉辩主张
原审原告鸿鸥公司不服上诉称：一审判决采信证据不当，认定事实错误，请求二审改判。

2、二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院审理查明：鸿鸥公司提交的周某2、吴某2的证言材料缺乏真实性，不应采用，其余证据一审法院采信与认定事实并无不当，予以认定。本案所涉银河·XX上城5号楼工程中的工程基础、主体的模板项目虽然是鸿鸥公司与吉信公司签订书面承包合同，实际上鸿鸥公司将该工程分包给张某2私人。

3、二审判案理由
重庆市第二中级人民法院审理认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼"之规定，鸿鸥公司认为万州区人社局作出的人力社会保障行政认定决定侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，其具有合法的原告主体资格。万州区人社局是适格的被告。张某在工作时间、工作地点、因工作原因受伤各方均无异议，争议焦点在于张某与鸿鸥公司是否构成劳动关系。鸿鸥公司主张将该工程发包给吉信公司，吉信公司取得工商营业执照，即具有用人主体资格，应由吉信公司承担工伤赔偿责任。虽鸿鸥公司提交与吉信公司之间的劳务承包合同来支撑自己的主张，但为万州区人社局调查相关人员的笔录、资金流向等证据显示，张某5、张某2等人证明鸿鸥公司是与自己个人签订的分包合同，只是为应付监管要求张某2等人找劳务公司借用的公司名义签订合同，吉信公司并未参与工程的实际管理，合同资金也从未进入吉信公司帐户，而是直接打入张某2等人的私人帐户。综合考量，本院认为该劳务工程实际上是分包给张某2个人的。由于张某2不具有用工主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条"建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任"之规定，张某与鸿鸥公司成立事实劳动关系。万州区人社局作出的万州人社伤（2010）805号工伤认定决定书并无不当，鸿鸥公司的上诉理由不能成立。

4、二审定案结论
重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人重庆鸿鸥实业有限公司负担。