（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：山东省烟台市芝罘区人民法院（1989）经字第262号；
二审判决书：山东省烟台市中级人民法院（1991）经字第227号。

2.案由：承包施工队合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：于某，男，35岁。
诉讼代理人：林本坤，烟台市福山区法律顾问处律师。
被告（上诉人）：烟台市人防工程公司。
法定代表人：吴某，经理。
诉讼代理人：张某，该公司原副经理。
诉讼代理人：张永青，烟台市平和律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：烟台市芝罘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王晓东；人民陪审员：乔永良、张建平。
二审法院：烟台市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王福坤；代理审判员：张磊玉、陈日文。

6.审结时间
一审审结时间：1991年10月9日
二审审结时间：1992年2月10日

（二）一审诉辩主张

原告诉称：1988年4月12日他与被告签订承包施工队合同。履行中，因被告发包的施工队未经工商行政管理部门审批登记，在整顿建筑市场过程中，双方协商解除了合同。合同解除后，被告拒不返还、支付他的承包抵押金、工程款和固定资产折款，拒绝赔偿由此而产生的经济损失和承担违约责任。原告认为：被告未经工商行政管理部门审批登记，将施工队发包给他，这是被告的过错，由此造成的损失，被告应负责。故请求法院依法判令被告返还、支付、赔偿上述款项计243530.31元。

被告辩称：他与原告解除承包合同的主要原因是原告组建的施工队力量薄弱，承揽的工程质量低劣，工期延误。故反诉原告赔偿其经济损失122002.28元。

（三）一审事实和证据
烟台市芝罘区人民法院经调查和审理，查明：1988年初，被告未经工商行政管理部门审查批准即成立了烟台市人防工程公司第七施工队（以下简称第七施工队），并于同年4月2日出具公函，申请刻制了第七施工队的印鉴。同月12日，与原告签订了承包该施工队的合同，合同载明：原告承包被告的第七施工队，被告向原告提供该队的营业执照副本、施工许可证、企业资质证复印本和印鉴；由原告自置设备、自备厂房、自找活源、自主经营、独立核算，并自1988年4月12日至1990年12月31日间，共向被告交纳利润28000元。合同签订后，原告于当日将2000元风险抵押金交给被告。被告在为第七施工队办理工商登记未果的情况下，将为该队刻制的上述印鉴交给原告，并具函申请为原告刻制第七施工队的财务专章和业务专章。原告组建了施工人员、加工定作和购置了卷扬机、罗纹纲脚手架、小推车、写字台、塔吊八角盘、吊斗、钢丝绳等配套的零部件及其他物品，计款55110.72元。同时，与烟台市福山区兜余镇卫家疃村签订了租赁18间房屋及院落共1041.44平方米，每天每平方米0.03元的协议，作为存放、加工建筑材料的场地。
1988年7月6日，被告与烟台芝罘医院签订“关于建综合楼协议书”。协议载明：被告承建医院综合楼一座，共2013平方米，并垫付工程材料费用；开工前由被告在医院帐户内存入20万元，作为购买三大材和其他材料的专用款；医院付给被告垫付工程款的1万元补偿费；开工日期为同年8月1日。协议订立后，被告便指派原告承建该综合楼，并安排其分管业务的副经理和生产技术科科长负责原告的施工管理及质量监督。同年7月11日，原告持被告与芝罘医院的“协议书”，以第七施工队的名义在烟台市芝罘城市信用社贷款25万元，并由被告和芝罘医院作为借款合同的共同担保人。原告贷款后，遂将其中的20万元存入芝罘医院在建行的帐户内、自留5万元购买零星材料和支付其它费用。
1988年7月中旬，原告带施工队进入工地，进行施工前的准备工作。期间，原告拆除了芝罘医院综合楼工地地面以上的原有建筑物，并按医院要求异地重建了自行车棚等附加工程，同时进行了场地平整。同年7月29日，被告对综合楼基础的地质状况进行了钻探。后因综合楼的开工许可证未及时办出，工程延期27天。8月28日，原告开工挖掘基础，发现综合楼污水管道设计有误，并挖出软土层，要求被告处理。被告决定对基础部分进行设计变更。同年10月19日，被告将设计变更图纸交给原告，延误工期46天。恢复施工后，原告在图纸会审会上，提出综合楼楼板可由原设计的“翻板”改为“预应力板”的建议，并在被告表示同意的答复由其拟制“楼板变更书”提交设计单位的情况下，于9月下旬与烟台芝罘预制构件厂签订了“加工预应力空心板合同”。合同签订后，原告预付给烟台芝罘预制构件厂加工费21500.00元；直径6。5钢材3.111吨，计款7334.18元，500＃水泥23.1吨，计款5323.63元，合计款34157.81元，该楼板经建行鉴定实际造价为33582.19元。然而，被告在其预算员拟制“楼板变更书”后，既未呈送设计单位，又未通知原告。同年10月7日，芝罘医院陆续将三大材交付给原告。同年10月29日，被告指派其第二施工队采取打树桩的办法补救综合楼基础挖出软土层的问题，后中途又改打碎石振冲桩，至11月21日，期间造成原告不能正常施工24天。1988年底，建筑市场整顿，被告提出：根据上级有关规定，要求解除与原告的承包合同。双方于1989年1月9日达成了书面协议。言明：第七施工队承担的综合楼工程交给公司；医院拨给该队的建筑材料折款转给公司；第七施工队完成的工程量，按预算定额结算；第七施工队的工程损失如实报公司，待双方确认后计开支费用，约定双方必须在同月20日付清。该协议订立后，原告遂向被告提交了“解除合同后的固定资产处理报告”和“芝罘医院部分工程决算书”，被告未作答复。
另外，原告先期偿付贷款利息9832.50元后，1989年1月11日，第七施工队为综合楼贷款25万元期满。烟台市芝罘城市信用社遂于1989年2月15日向烟台市芝罘区人民法院起诉。该案（下称借款案）在审理中，本案被告及芝罘医院共同偿还了烟台市芝罘城市信用社的贷款。同时从本案原告处扣押了84477.24元的建筑材料和3649.58元的工地存料及塔吊、井架、搅拌机、汽车等建筑设备。扣押后，根据被告先行恢复生产的申请，裁定将上述扣押物先行给付被告使用。第七施工队委托烟台芝罘预制构件厂加工的综合楼楼板，于1989年4月17日裁定先行给付被告，并办理了交接手续。借款案于1989年10月30日判决结案。另外，原告承包第七施工队期间，在综合楼施工中接收各种材料（按议价）折款支取的部分工程款等，合计201071.23元。原告为综合楼自备和从甲方领取的议价木材、钢材、水泥、红砖的材料差价（工程决算中未包括部分）款20206.79元（其中已扣除原告应退给被告水泥差价款232.96元）。被告在借款案中接收原告移交的木材、钢材、模板等半成品材料的加工费及运费计款8832.54元。审理中，烟台市建设银行受本院委托，对原告已完成的综合楼工程决算进行鉴定，造价为107723.41元；附加工程为5314.69元。经有关部门鉴定，被告使用原告搅拌机期间的机损修理费为2095元；使用原告汽车期间的机损修理费为7334.10元。
审理中，根据原告的申请及本案的实际情况，裁定先行给付原告40000.00元。

（四）一审判案理由
烟台市芝罘区人民法院鉴于上述事实认为：被告开办第七施工队，未经工商行政管理机关登记核准，擅自具函刻制印鉴，发包给原告承包经营的行为，有悖于《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的有关规定，其承包合同是无效的。被告应依法返还原告风险抵押金和先期支付的贷款利息，赔偿原告上述款项的利息损失；在返还原告汽车一辆和搅拌机一台的同时，对使用期间的机损予以折款修复；原告应将其领取的工程折款及支取的部分工程款返还给被告。对履行该无效合同期间原告实际租用场地的租赁费和因被告的工作失误而使原告在承建综合楼工作中不能按期开工和不能正常施工的误工损失及原告在此期间的汽车、搅拌机的经济损失，被告亦应负责赔偿；被告对原告为履行该无效合同所购置和定做的物资与机械设备应在接收的同时，按实际价格折款偿付给原告；被告对已接收的原告为综合楼定作的预应力楼板，应负责与加工方结算，将原告偿付的综合楼楼板加工材料折款同预付款返还给原告。被告对原告实际完成的综合楼工程量和附加工程量的工程款，原告为综合楼工程实际开支的木材、模板、钢材加工费及运费应具实偿付。至于被告的反诉，与法相悖，不予支持。

（五）一审定案结论
根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定和第十六条第一款关于“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任”的规定，烟合市芝罘区人民法院于1991年10月9日作出判决：
1.原告返还被告工程材料折款及支取的工程款共201071.23元；
2.被告返还给原告：风险抵押金2000.00元，赔偿经济损失576元；先行支付的贷款利息9832.50元，赔偿经济损失2832.20元；返还解放牌汽车（4吨）1辆，修理费7334.10元，赔偿经济损失42437.20元；搅拌机（400立升）1台，修理费2095元，赔偿经济损失20584.12元。以上合计87691.12元；
3.被告赔偿原告：误工损失18409.63元；场地租赁费9559.07元；
4.被告折款偿付给原告购置、定作的物资和机械设备55110.72元；材料88126.82元。合计143237.54元；
5.被告偿付给原告已完工程及附加工程款113038.10元；木材加工费5655.75元；钢材加工费14.57元；运费120元；模板制作费3042.22元，材料差价款20206.79元；偿付预应力楼板款575.62元。合计142653.05元。
以上第1项与第2、3、4、5项相抵，再减去先予执行被告给付原告的40000.00元，被告应返还和赔偿原告140272.76元。限被告于本判决生效后10日内执行。
案件受理费5115.46元，反诉费3950.05元均由被告负担。

（六）二审情况
一审判决后，被告烟台市人防工程公司不服，以“汽车、搅拌机已裁定归上诉人，原审法院再判决退还且赔偿损失不当；附加工程应由被上诉人与芝罘医院结算；三次误工损失的证据不足，购置的设备物资折价不合理”等为由，向烟台市中级人民法院提起上诉。
烟台市中级人民法院认为：上诉人发包给被上诉人经营的第七施工队，未取得营业资格，其发包行为无效。被上诉人因此所受的损失，应由上诉人赔偿。其承包期间对外发生的民事行为，应由上诉人承受。诉讼中的先行给付裁定不产生实体权利，上诉人应对其在贷款纠纷案中之不当诉讼保全和先行给付申请后果，承担赔偿责任。原判关于误工损失、物资折价，工程结算之认定，均经委托鉴定，证据确凿。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。1992年2月10日，烟台市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项关于“原判决认定事实清楚，运用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5115.46元由上诉人负担。

（七）解说
企业法人开办分支机构或其他下属组织，必须经工商行政管理机关审查核准，方能组建和对外实施民事法律行为。本案被告违反工商管理法规，擅自出具公函，私刻公章，发包法律根本不承认的施工队，应负全部过错责任。至于被告反诉的辩解，只不过是其计算金额时，重复计算了多笔，故不能成立，一审法院驳回其反诉，是正确的。
（徐腾　史殿美）