（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：四川省宝兴县人民法院（2004）宝兴民初字第112号。
二审判决书：四川省雅安市中级人民法院（2004）雅民终字第254号。

2.案由：建设工程合同案。

3.诉讼双方
原告：中国市政工程西南设计院研究院工程总承包公司（以下简称“市政公司”）。
法定代表人：熊某，董事长。
委托代理人：甘明，四川成都思良律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：毛平，四川成都思良律师事务所律师，一般代理。
被告：四川省苗溪茶场（以下简称“茶场”）。
法定代表人：巫某，场长。
委托代理人：曾某，男，汉族，茶场法律顾问，特别授权代理。
委托代理人：董某，男，汉族，茶场基建办公室副主任，一般代理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省宝兴县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘建国；审判员：刘国安、辛安文。
二审法院：四川省雅安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：封树玲；审判员：陶明刚、杜庆文。

6.审结时间
一审审结时间：2003年6月30日。
二审审结时间：2004年9月27日。

（二）一审诉辩主张

原告市政公司诉称：1999年10月28日，原、被告双方签定《合同协议书》，约定由被告将未完大坝工程交付原告承建，并明确了其他商务事项。但在工程竣工后，被告一直未依约对设计图纸以外的工程量增加部分、不可抗力带来的损失部分及基坑排水包干费与原告结算，且未履行给付上述款项，严重侵害了原告的合法权益，要求被告给付工程款571478.98元。

被告茶场辩称：大坝工地确曾被洪水淹没过，但造成这种状况是由于市政公司未按时完工造成的，市政公司应承担全部责任。工程设计没有发生变更，也没有因工程设计变更而增加工程量，我方已按合同约定履行了全部付款义务，原告诉讼不实，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
宝兴县人民法院经公开审理查明：1999年10月28日，原、被告签订《合同协议》（合同号MD/TJ—1），双方约定：苗溪电站未完工程由原告施工修建，实行预算总承包。合同文件由6个方面构成，确定双方权利义务：（1）合同协议书（包括协议书备忘录）；（2）大坝工程预算表；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）图纸；（6）组成合同的其他文件。
在《专用合同条款》中，其《前言》表述为：专用合同条款中的各条款是补充和修改通用合同条款中条款号相同的条款或当需要时增加新的条款，两者应对照阅读。一旦出现矛盾或不一致，则以专用条款为准，通用合同条款在专用合同条款中未作补充修改的部分仍有效。
该《专用合同条款》中有如下内容：（1）工程指拦河坝未完工程，包括永久工程和临时工程，由原告全承包。（2）承包总金额374万元。设计图纸以内工程包括开挖和围堰，以此费用包干使用。（3）发生设计图纸以外工程量如设计变更，不可抗拒自然因素引起的工程量增加（或减少），经监理工程师签认后，照合同中承包人投标报价中的单价结算。若报价表中无相应项目，照标底单价编制原则编制结算。（4）合同内全部完工日期2000年5月，逾期违约金每月30万元。（5）当临时工程完成，业主和监理工程检查评估认为达到要求后，结算工程款百分之八十，以后按监理单位每月签认的合格工程量结算一次，当累积付款达到承包总金额（374万元）时（包括保留金），业主不再拨付工程款，而承包人也应按合同完成合同内工程。
2000年3月23日，原告以西南设司苗字（2000）18号文件提出当年四五月份洪汛估算以及相应防汛方案。次日，工程监理部以川金监字苗电（2000）18号文件回复。同年4月2日发生洪灾造成一定经济损失，经雅安水文资源勘测局认定：2000年4月2日3时左右，洪峰流量为185立方米每秒（流量成果和流量推求结论）。当年7月1日，原告以西南设司苗电（2000）37号文，向工程监理部提出此次洪灾是不可抗力因素造成，以《专用合同条款》规定要求确认。
2000年6月30日，原告以西南设司苗电（2000）39号，向工程监理部提出水泥用量增加；当月20日以西南设司苗字（2000）40号、41号，向工程监理部提出“超挖方量”、“铺盖超挖、超浇砼”问题；8月3日以西南设司苗电（2000）44号，向工程监理部提出承包金额有笔误，其承包总金额应为3773236.00元，该文同时也说明基坑排水费5万元包干，包括在承包总金额之中。
2000年6月20日，原告承建工程通过验收合格。2002年7月19日，原告委托被告代其向第三方给付欠款，在该委托书中载明被告有8次付款行为。
原告主张：2000年4月2日的洪水是不可抗力，并给其造成损失38万元。因设计发生变更造成工程量增加导致费用十多万元和基坑排水费5万元被告未给付，共计571478.98元。
被告辩称承认2000年4月2日，大坝建设工地曾被洪水淹过，也有一定的损失，但造成这种状况是由于市政公司未按时完工造成的，市政公司应承担全部责任。设计没有变更，原告的诉讼不实，要求驳回原告的诉讼请求。

（四）一审判案理由
宝兴县人民法院经审理认为：原、被告所从事的工程建设本身性质和作用，均要求双方对洪汛的发生必须作出预见，并制定相应措施力求克服。事实上，原告和该工程的监理部在双方往来文件中，均对洪水的发生有预见，也提出一定方案用来避免洪灾造成损失。被告辩称“原告未按期完工才导致损失”，其实质也是一种克服洪灾损失的措施之一。2000年4月2日洪水虽然流量达185每秒立方米，与双方预见的流量大小有差异，但洪水的发生在双方预料之中，如果防范措施恰当，或许能够克服。况且，双方在《专用合同条款》中约定，不可抗拒自然因素引起的工程量增减，需经监理工程师签认。明确了因不可抗力造成损失的确认程序。但原告至今无相应证据证明其2000年4月2日洪灾事件符合法律规定的不可抗力的法定条件，也无监理工程师对该事件的签认，其主张证据不足。
设计发生变更，其必然存在两种或两种以上不同的设计方案，而且，按照原、被告双方在《专用合同条款》中约定，发生设计变更导致工程量增减，或设计之外工程量的增加，均需监理工程师签认确定，但原告既未提交证据证明，实际施工所依据的设计方案与原设计方案有何不同，也无监理工程师的签认，因而原告的主张证据不足。
原、被告双方在合同中明确约定，全部工程费用按374万元包干使用。其中包括了5万元的基坑排水费。也约定了工程验收和付款方式。在工程建设期间，被告已支付部分款项，工程验收后，被告也有多次付款行为。但现有证据尚不足以证明被告是否已支付了全部工程款，也不能确认已付款项中是否包括5万元基坑排水费，原告主张证据不足。

（五）一审定案结论
宝兴县人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
驳回中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司的诉讼请求。
案件受理费10724元，其他诉讼费2000元，由原告承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
宣判后，市政公司不服，上诉称：（1）对同样一条法律规定，原审法院做出了两种相互矛盾的解释。上诉人在（2004）宝兴民初字第112号民事判决和（2003）宝兴民初字第168号民事判决中，分别是原告和被告，两个案件诉争的是同一事实，依照的是同样的证据，适用的是同一条法律，诉讼请求也相同，但原审法院作出的判决却完全对立。（2）原审法院认定事实不清、适用法律错误。原审法院关于2000年4月2日的洪水不属于不可抗力范畴，以及认定监理工程师未对设计变更等增加工程量进行签认不能成立，上诉人有双方当事人、监理工程师三方互相签认重要文件的依据——发文簿为证。此外，原审法院认定5万元基坑排水费未支付的证据不足违反了“谁主张、谁举证”的规定。故请求撤销原审判决，依法判令被上诉人支付工程款571478.98元，并承担一、二审诉讼费。
被上诉人苗溪茶场答辩称：（1）关于（2003）宝兴民初字第168号民事判决，因我方不是当事人，我方未与宝兴建筑公司有过任何承发包关系，上诉人与宝兴建筑公司之间的合同权利义务关系与我方无关。（2）2000年4月2日工程所在地被洪水淹没，致使工程受损失，其原因是上诉人不按施工计划进行施工，迟延工期一拖再拖直至工程被洪水淹没。监理多次发函通知敦促加快大坝二期工程施工进度，提出措施和意见八条说明不要延误工期，2000年3月24日又以川金电（2000）18号文件回复，不能再迟延工期、上足劳动力和机械设备等措施，避免造成工程损失否则由上诉人承担全部责任，文中还指出了合同工期内最大洪水流量是320立方米/秒，对洪水已作了预见。如果措施得当，按计划完成任务是能够避免的，故不应属于人力不可抗拒。（3）上诉人提出的发文簿只是送达文件的一种形式，收件人不等于认可，门卫也可收件，所以签收不等于签认，专用合同条款是签认而不是签收，不能混为一谈。（4）工程款总承包费用374万元，已包含5万元的基坑排水费，工程结算款已付完。（5）双方已于2001年6月12日对工程进行决算，至今已三年多，诉讼已经失效。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。

2.二审事实和证据
二审法院经审理确认了一审法院查证的事实与证据。
另查明：因魏正明以宝兴建筑公司已将电站大坝未完工程的债权转让为由，于2003年9月29日向原审法院提起诉讼，要求市政公司对洪灾引起的损失等共计571478.98元予以支付。同年12月12日，原审法院以（2003）宝兴民初字第168号民事判决书判决市政公司向魏正明支付工程款571478.98元。一审判决后，双方均未提起上诉。
又查明：关于5万元的基坑排水包干费，市政公司在诉状中的表述为：“在工程竣工后，被告一直未依约对设计图及基坑排水包干费与原告结算，且未对前述部分所构成的工程款支付分文。”在《大坝工程预算表》中包含了5万元的基坑排水包干费。工程总承包费预算为3741824元。
再查明，一审庭审时，苗溪茶场明确提出本案已超过诉讼时效，原审法院也对此进行了审理，但在判决时未予表态。

3.二审判案理由
二审法院认为：市政公司与苗溪茶场于1999年10月28日签订的关于苗溪电站大坝未完工程施工协议书，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，双方均应按约定的内容履行。根据合同的约定，工程承包总金额为374万元，在2001年6月12日决算时，工程款为3741824元，与预算的3741824元完全符合，而预算的3741824元中是包含了5万元的基坑排水包干费的，故市政公司在起诉时称未对5万元的基坑排水包干费进行结算的主张不能成立。市政公司起诉时的理由是“未结算所以没有支付”，因“未结算”的主张不能成立，而结算后是否支付的法律关系已发生变化，不属本案审查范围，市政公司可另行主张。
按双方合同约定的内容：“发生设计图纸以外工程量如设计变更、不可抗拒自然因素引起的工程量增加（或减少），经监理工程师签认后……追加（或减少）承包工程费用。”关于2000年4月2日发生的洪水的性质，虽然市政公司和监理公司在事前对4月份的洪水均有一定预见和安排，但对洪水到来的时间、洪峰的流量等是无法准确预见的，根据雅安水文水资源勘测局的检测，4月2日3时左右电站导流明渠洪峰流量为185立方米/秒，已超过了该地20年一遇的来水量。按照民法原理，洪水等自然灾害属于不可抗力的范畴，原审法院未将其纳入不可抗力实属不当，应予纠正。对不可抗力引起的损失和设计变更等增加的工程量如经监理工程师签认后，按合同约定是可以增加承包费的。本案中，市政公司虽然向监理公司对上述问题予以了提出，监理公司在市政公司的发文簿上也予以了签收，但监理工程师并未对此予以认可，且在双方当事人于2001年6月12日的决算表中也未对上述事项进行决算，市政公司关于“签收就是签认”的上诉理由不能成立。
市政公司在上诉中还提出，原审法院对同一事实，同一法律作出了前后完全对立的判决。（2003）宝兴民初字第168号民事判决（以下简称168号案件）和本案发生的事实，确实都是因修建苗溪电站大坝未完工程所引起，但苗溪茶场并不是168号案件的当事人，在168号案件中，苗溪茶场并没有做任何表态，168号案件的结果并不能当然的制约本案中的另一方当事人，即苗溪茶场。市政公司如认为168号案件在认定事实或适用法律上确有错误，可另行主张，不属本案审查范围。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”一般情况下，当事人向人民法院主张权利的期限只有2年，超过2年的诉讼时效，当事人即丧失了胜诉权。本案中，双方当事人在2001年6月12日对工程中价款进行了结算，苗溪茶场于2001年9月19日最后进行了签章，该结算明显未对市政公司提起的不可抗力的损失、增加的水泥用量、因变更设计而增加的工程量等进行结算，市政公司从此时就应当知道自己的权利被侵害，从2001年9月19日起的2年之内，市政公司应向人民法院主张权利，但市政公司向原审法院提起诉讼的时间为2004年4月23日，已超过了2年的诉讼时效。二审诉讼中，市政公司提出在2002年7月15日，苗溪茶场通过原审法院执行庭支付了10万元的工程欠款，表明诉讼时效中断的理由是不能成立的。因为2002年7月15日的付款行为只能证明苗溪茶场对支付工程款行为同意履行义务，并不能证明市政公司对未结算的事项提出要求或者苗溪茶场同意重新进行结算等。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”故本案不发生诉讼时效中断的事由。
综上所述，原审法院在认定4月2日的洪水灾害不属不可抗力和5万元的基坑排水包干费是否已支付应由市政公司举证是错误的，且未对一审庭审时苗溪茶场就以本案已超过诉讼时效的抗辩理由是否成立予以认定，并最终以市政公司证据不足为由驳回诉讼请求，属适用法律错误。本案中，市政公司向人民法院主张权利的时间超过了2年的诉讼时效，已丧失胜诉权，故上诉人市政公司的部分上诉理由即使成立，但其上诉请求仍不能得到支持。原审判决虽然处理正确，但适用法律错误，应予以改判。

4.二审定案结论
二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条的规定，判决如下：
（1）撤销宝兴县人民法院（2004）宝兴民初字第112号民事判决；
（2）驳回中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司的诉讼请求。
二审诉讼费12724元由市政公司承担；一审诉讼费按二审执行。
本判决为终审判决。

（七）解说
本案中，虽然一、二审法院均作出驳回中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司即一审原告的诉讼请求的审判结果，但是一、二审法院的判案理由完全不同。实际上二审法院对一审法院所依据的主要理由作出否定判断。因此，可以说一、二审法院关于洪水灾害性质的认定以及对基坑排水包干费的证据认定是本案的两个关键点。
1.洪水灾害是否是不可抗力问题
一审判决后，引起各方争议。一种观点认为，在市政公司诉茶场案中，法院判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，也就是说2000年4月2日的洪水是否是不可抗力，只能有一种结论，法院既然在宝兴公司与市政公司案件中确认了2000年4月2日洪水是不可抗力，在随后市政公司诉茶场的案件中，也应持同一观点。
反对者认为：如果市政公司或学者的这种观点正确，就会推论出两条荒诞的结论：（1）法院没有司法裁决权；（2）两方当事人可以随意处置第三方的利益和权利。在宝兴公司与市政公司的诉讼中，双方对不可抗力以及因此造成的损失程度，认识一致、主张相同。按证据规则，双方当事人认可的事实，法院应予确认。也就是说，在宝兴公司诉市政公司案件中，法院的判决是惟一的。而在市政公司与茶场的案件中，其结果已经在前一案件中确定了法院在该案件中已无裁决权，而且我们不难发现，在前一案件中当事人处置的实际上是茶场的利益和权利，在这里，茶场的利益已经游离于法律之外，更谈不上权利，只要市政公司与宝兴公司在不可抗力及其损害程度上达成一致，无疑就已决定了茶场的权益应付出相应代价。当事人能处分自己的民事权利，这是基本原则，谁也无权阻止市政公司与宝兴公司对双方权利的处置行为。另一方面，茶场的权益也是受法律保护的，这也是原则。在这里，两原则变成相互对立了。
笔者认为，简单地将不可抗力等同于客观事实是曲解不可抗力的法律规定，也违背立法原则和立法精神。按照大陆法系传统，法院没有立法权是众所周知的事实。如果将不可抗力等同于客观事实，即2000年4月2日每秒185立方的洪水确认为不可抗力，也就变成了对特定强度洪水性质的确定，事实上这种确定行为本身是一种立法权，不是法院能行使的权力，何况我国江河众多、情况复杂，简单地将一定流量洪水确定为不可抗力，是不利于国家水利建设和发展的，无论这种流量标准确定在哪种水平。再说，什么程度的水流能克服，这是一种不断变化的过程，今天不能克服，不等于明天克服不了，普通企业克服不了不等于特殊企业克服不了。毫无疑问，洪水这种自然现象能不能成为不可抗力，既需要水流量达到一定程度，还需要看与这种现象相对抗的主体是谁。《合同法》第一百一十七条第二款是这样规定的：本法所指不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。能否预见、避免和克服都有与主体密不可分，属于一种主观作用。因此，不可抗力不是对客观情况本身的确认，而是对人的主观能动性与客观情况之间的关系的确认。
不可抗力是免责条款，它体现了鼓励人们交易、履行合同约定义务的精神，也体现了对合同双方公平的原则。我们知道，不可抗力造成一定的损害，一方免责，另一方必然要承担责任。免责一方积极主动认真按合同去履行义务，对另一方才是公平的。即这种客观情况是否超过了免责一方的预见范围，超出免责一方的避免和克服能力范围，只有在这种情况下，免责一方才能称这种客观情况是不可抗力，才能作为免责的理由。一审法院以证据不足驳回市政公司不可抗力的主张，其判决所确定的事实是：2000年4月2日，每秒185立方米的洪水是市政公司在履行合同义务时，应该预见、能够避免并能够克服的客观情况，理由是：
本案原、被告合同约定修建的大坝是按50年一遇洪水标准设计修建，而2000年4月2日洪水是20年一遇。显然，这场洪水比设计标准小，是双方应该预料到的，也应该预见到。预见当然不是测定，能够准确判断出在某一时间、某一地点，发生什么程度的洪水，它具有相对性和不确定性。洪水这一自然现象，就现有科学技术是无法提前预测的，人类对其认识程度也只是一种概率而已，以多少年一遇来预测发生多大洪水的可能性，作为大坝工程的建设者，市政公司有义务了解河水的相关情况、大坝设计的抗洪标准等来制定防洪措施。河流都有枯水季节和洪汛时期并有相应转换规律，这是基本常识，本案原、被告既然是修建大坝拦阻河水用于发电，那么原、被告双方对河水的认识程度，关注程度就应该高于普通人，就应该具有从事这一行业的基本常识。防止洪灾是必然措施，更应尽力克服洪灾。一个建成后需要阻挡50年一遇洪水的工程，在20年一遇洪水面前，建设者就没有办法避免并克服它，这只能说明避免、克服洪水的方案措施不正确，而不是这场洪水是不能避免并不能克服的客观情况。毫无疑问，市政公司以这场洪水是其无法抗拒的外在因素，的确缺乏充分的证据。
而在宝兴公司诉市政公司的案件中，法院判决所确定的事实是：2000年4月2日每秒185立方米的洪水，是宝兴公司在履行合同义务时，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。事实上，市政公司以320万元的承包价承包给宝兴公司并收取3%的管理费。这一情况说明宝兴公司的能力应该低于市政公司。也就是说宝兴公司的预见能力、避免并克服的能力都应不如市政公司。对市政公司是不可抗力的客观情况，对宝兴公司也应是不可抗力，但对宝兴公司是不可抗力的客观情况，对市政公司则可以不是。这是企业自身能力所决定的。不可抗力的法律规定是由两部分构成：（1）客观情况；（2）主体的主观能动作用。而且，主体的主观能动作用是核心。没有主体的主观能动作用的客观情况，根本谈不上不可抗力，也无任何法律意义。因此，不可抗力这一法律规定，明确的是特定主体与客观情况之间的关系。显而易见两份判决所确定的事实毫不相同，互无关联。
2.基坑排水5万元的举证责任问题
市政公司与茶场在合同中的约定，设计图纸内的工程按374万元费用包干使用，374万元的总费用中包括了5万元的基坑排水费。基坑排水费作为374万元总费用的构成部分是成立的。而且374万元总费用除了包括基坑排水，还包括若干具体工程的费用。既然市政公司已经修建完工程，那么是否履行了全部付款义务这一举证责任应该是茶场，即总款374万元，已给多少，尚差多少，这应该由茶场来承担举证责任，但是本案中市政公司主张的是“茶场未支付5万元的基坑排水费”。因此，市政公司应承担举证责任，这种举证责任对市政公司来讲也应该是非常简单的，因为市政公司的这一主张隐含这样的事实：374万元总承包费用除了5万元基坑排水费，茶场已实际支付了369万元，既然如此，市政公司就有义务说明369万元的款项是给付的什么内容，即使茶场没有给付369万元，但茶场有多次付款行为，所付款项市政公司也应举证说明是以什么名目收取的，也只有市政公司能说明已收到茶场那一项目的费用，有哪些项目费用未收到，市政公司也应该知道什么项目费用已经收到了。市政公司既然提出“5万元基坑排水费未收到”，它就有义务说明已收到项目，只有这样，我们才能判断374万元费用具体支付了多少，茶场还有多少义务应该履行。事实上，茶场是能说明是否履行了全部义务，却不能说明是否给付了基坑排水费。这是因为双方在合同中约定付款方式已经存在的问题。诉讼是要查明事实、分清是非，让复杂的问题变得简单清晰，而不是把简单问题变得复杂，市政公司既然提出主张，也应承担举证责任。一审法院在这一问题上的举证分配责任是正确的。
（四川省宝兴县人民法院　刘国安）