（一）首部

2、案由：盗窃

3、诉讼双方
公诉机关：重庆市潼南县人民检察院，代理检察员杨蝶
被告人廖某，男，1978年6月25日出生于重庆市，汉族，高中文化，无业，住潼南县。因犯盗窃罪，于2007年8月被潼南县人民法院判处有期徒刑二年；又因犯贩卖毒品罪，于2010年1月被潼南县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，同年7月5日刑满释放；再因犯盗窃罪，于2011年5月被潼南县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元，因病保外就医，在保外就医期间又涉嫌犯盗窃罪，于2011年9月1日被潼南县人民法院决定收监执行，现羁押于潼南县看守所。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织。
审判机关：重庆市潼南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴杰；审判员：李代进、彭通华。

6、审结时间：2011年12月12日。

（二）诉辩主张
潼南县人民检察院以潼检刑诉（2011）362号起诉书指控被告人廖某犯盗窃罪。
被告人廖某承认其犯罪事实。

（三）事实和证据
经审理查明，2011年5月23日，被告人廖某窜至潼南县X医院集资楼12号门市盗走屈某的现金500元和价值959元的手机2部。同年7月21日又窜至潼南县XX局市场科办公室内盗窃邱某的现金1440元。被告人廖某到案后如实供述了自己的犯罪事实，并退出赃款1300元及价值315元的手机1部，款物已发还被害人。其犯罪后检举他人犯罪事实，经查证属实。
另查明，2011年5月25日，本院以（2011）潼法刑初字第197号刑事判决书，认定被告人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元，刑期从2011年6月5日起至2012年12月3日止。
上述事实，被告人廖某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人屈某、邱某的陈述，现场指认笔录、扣押、发还物品清单、价格评估鉴定结论、领条、刑事判决书、收监执行决定书、公安机关证明、常住人口登记表等证据证实，足以认定。

（四）裁判理由
本院认为，被告人廖某以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃公民个人财产数额较大，其行为已构成盗窃。公诉机关指控被告人廖某的罪名及情节成立。被告人廖某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其犯罪后检举他人犯罪事实，经查证属实，有立功表现；犯罪后如实供述自己的犯罪事实，并退出部分赃款，可以从轻处罚。被告人廖某在判决宣告前还有其他罪没有判决，判决宣告后又犯罪，均应予并罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十条、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖某2011年5月23日犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；与本院2011年5月25日（2011）潼法刑初字第197号刑事判决所判处被告人廖某的刑罚有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金4000元。
二、被告人廖某2011年7月21日犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；与前款所判尚未执行的刑罚有期徒刑一年零五个月又22天，并处罚金4000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元（罚金限在本判决生效后立即缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月12日起至2013年12月11日止）。
三、对被告人廖某违法取得的现金640元及价值644元的手机1部，责令予以退赔。

（六）评析
本案审理中，对于是否应当适用数罪并罚形成两种意见。
第一种意见认为，应当适用数罪并罚。理由是：《刑法》第七十条、七十一条规定，对于漏罪和新罪，应当适用数罪并罚。由于刑法并未规定数罪并罚的"罪"是同种数罪还是异种数罪，因此，不论是同种数罪还是异种数罪，均应适用数罪并罚。
第二种意见认为，可以作为一罪处理，不适用数罪并罚。理由是：如果适用数罪并罚，可能会造成对被告人量刑不公，罪刑不相适应。刑法第二百六十四规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。假设对被告人廖某犯盗窃罪（漏罪）判处三年有期徒刑，对被告人廖某犯盗窃罪（新罪）再判处有期徒刑三年，适用数罪并罚，则被告人实施的同种盗窃行为被分别评判，分别定罪量刑，并罚后最高刑可能达到有期徒刑六年。这样，明显加重了被告人的刑罚。因此，笔者认为，此种情况不宜适用数罪并罚。
（刘扬）