（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：珠海市香洲区人民法院（2011）香刑初字第490号判决书。
二审判决书：珠海市中级人民法院（2011）珠中法刑终字第142号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：珠海市香洲区人民检察院。
被告人：王某1，化名王某2、郑某，男，1961年1月16日出生，因本案于2010年9月17日被逮捕。
一审辩护人：徐德廷，广东非凡律师事务所律师。
一审辩护人：张海平，广东深鹏律师事务所律师。
二审辩护人：高先鹏，广东敬业律师事务所律师。
二审辩护人：汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。
被告人：吴某2，化名李治邦，男，1954年8月16日出生，因本案于2010年9月17日被逮捕。
一审辩护人：赵国强，广东非凡律师事务所律师。
被告人：王某2，化名吴某12，男，1965年2月15日出生，因本案于2010年9月17日被逮捕。
辩护人：侯衍涛，广东莱恩律师事务所律师。
辩护人：黄秋媚，广东莱恩律师事务所律师。
被告人：曾某1，化名彭某、梅某，男，1947年10月27日出生，因本案于2010年9月17日被逮捕。
一审辩护人：王成立，广东敬业律师事务所律师。
被告人：黄某，男，1977年5月9日出生，因本案于2010年9月17日被逮捕。
辩护人：周明皓，广东大公威德律师事务所律师。
辩护人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。
被告人：吴某1，化名曾某2、潘某，男，1953年10月18日出生，因本案于2010年9月17日被逮捕。
被告人：曾某3，男，1978年11月14日出生，因本案于2010年9月17日被逮捕，2011年6月9日被取保候审。
一审辩护人：王振兴，广东非凡律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：珠海市香洲区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：莫伟文；审判员：李玉峰；人民陪审员：邵康。
二审法院：珠海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汤薇乔；代理审判员：姚文强；代理审判员：侯静晶。
6.审结时间
一审审结时间：2011年5月9日
二审审结时间：2011年7月18日
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
珠海市香洲区人民法院以被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、黄某、吴某1、曾某3犯诈骗罪，且属数额特别巨大，向珠海市香洲区人民法院提起公诉。
各被告人对被指控的事实均不持异议。
各辩护人均认为，本案各被告人构成赌博罪而非诈骗罪。主要理由：被告人虚构事实的动机是为了“诱骗他人参赌”，而不是“骗取他人钱财”；导致财物转移的最直接、根本原因是被害人的赌博行为而非被告人的欺骗行为；被告人在赌博中的“出千”行为，因赌博本身违法而包含在赌博罪中。
2.一审事实和证据
珠海市香洲区人民法院经公开审理查明：2010年5月至6月间，被告人王某1纠集被告人曾某1、吴某1、吴某2、王某2、黄某、曾某3，由被告人王某1假扮有遗产继承官司要找人代理的老板，被告人曾某1、吴某1负责从网络上寻找律师作为目标，以代理遗产继承官司为诱饵将被害人骗至珠海，在被告人曾某3冒用他人身份租住的酒店房间内，再由被告人吴某2、王某2假扮王某1的朋友，设下圈套诱骗被害人参赌，期间被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、吴某1等人通过换牌等方式“出千”获胜，使被害人欠下赌债并写下欠条，被告人黄某则扮演被告人王某2的司机带领被害人去银行取钱或转账，监督被害人及时还款。获得赃款后各被告人扣除成本开支按约定比例分赃。
通过以上方式，被告人王某1等人先后骗取被害人殷某等六名被害人人民币六十九万余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人殷某、王某、吴某1、王某2、刘某、陈某的陈述及辨认笔录，证实其等以巨额遗产官司要代理为由被骗至珠海参与赌博后输钱的经过。
（2）证人辛某的证言及辨认笔录，证实被告人曾某1称有官司要打，但其一到广州与被告人曾某1会合即被公安查获。
（3）证人刘某2的证言、入住登记，证实被告人曾某3冒用他人身份登记酒店房间的事实。
（4）假名片及帐户资料，证实各被告人用来骗取他人信任的假名片及化名“吴某12”的帐户。
（5）殷某的报警回执，证实案发当天殷某曾报警。
（6）欠条，证实被害人写下欠条的情况。
（7）银行对账单及所写借条、汇款证明、取款证明等，证实被害人取款、汇款的事实。
（8）各被告人、“吴某12”的帐户明细，证实帐户的明细情况。
（9）抓获经过，证实各被告人的抓获情况。
（10）搜查、勘验检查笔录，证实公安机关依法对各被告人住处进行搜查的情况。
（11）扣押、发还清单、提请法院判决物品、文件清单，证实公安机关依法扣押各被告人钱物的情况。
（12）户籍资料，证实被告人王某1、曾某1、吴某1、吴某2、王某2、黄某、曾某3的身份情况。
（13）被告人王某1、王某2、曾某1、吴某1、吴某2、黄某、曾某3的供述，证实各被告人作案经过。
3.一审判案理由
珠海市香洲区人民法院经审理认为，被告人王某1等人虚构事实的目的是为被害人参与赌博创造时间和其他条件，虽使被害人产生错误认识，但该错误认识仅限于被告人有遗产继承官司需请律师，从而碍于情面参与赌博，并未使被害人产生直接交付财物的错误认识；被告人王某1等人虽在赌博过程中“出千”，改变了赌博的博弈性质，提高了本方的赢钱概率，但被害人在赌博过程意志是自由的，赌与不赌由自己决定，所以被害人因对方“出千”而输钱不受法律保护；被害人交付财物是因赌博输钱，而非基于任何错误认识；最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌，又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为，应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）对此情形亦有明确解释。故本案应定性为赌博。
4.一审定案结论
珠海市香洲区人民法院认为，被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、黄某、吴某1、曾某3以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1起主要作用，是主犯；被告人黄某、曾某3起次要或辅助作用，是从犯，依法应当对被告人黄某、曾某3从轻处罚。被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、黄某、吴某1归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：
（1）被告人王某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元；
（2）被告人王某2犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；
（3）被告人吴某2犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；
（4）被告人曾某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元；
（5）被告人吴某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
（6）被告人黄某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；
（7）被告人曾某3犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；
（8）扣押的赌资、违法所得、作案工具（详细情况略）予以没收，上缴国库。
（三）二审诉辩主张
抗诉机关（珠海市香洲区人民检察院）抗诉称：一审判决适用法律不当，量刑畸轻。被告人具有以欺诈手段骗取他人财产的主观故意，客观上实施了虚构巨额遗产官司、隐瞒真实身份、以“出千”的欺诈手段控制赌博输赢的诈骗行为，被害人则基于被告人事前虚构的事实产生错误认识交付了钱财，根据主客观相一致的原则，各被告人的行为构成诈骗罪。
珠海市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，《批复》和最高人民法院《对“四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示”的电话答复》（以下简称《电话答复》）仅仅是针对个案，且其所针对的情形与本案有明显不同，不能适用于本案。本案应认定为诈骗罪。
各被告人对一审判决认定事实均无异议，但均认为自己的行为不构成诈骗罪，而构成赌博罪。
各辩护人认为本案应认定为赌博而非诈骗，一审判决认定事实、适用法律正确，量刑适当。
（四）二审事实和证据
珠海市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
珠海市中级人民法院认为，被告人王某1等人预谋虚构事实引诱被害人参与赌博，并以打假牌的方式控制牌局骗取被害人的钱财，其目的是为非法占有被害人的财产，不符合赌博罪“非法营利”的主观特征；各被告人继而实施的虚构遗产继承官司、隐瞒身份假扮有钱人、“出千”控制牌局等一系列行为，则系以赌博之名，行诈骗之实，以欺诈手段掩盖真正赌博所具有的偶然性特质，使被害人基于“因赌博运气不好输钱”的错误认识交付财产，符合诈骗罪的行为特征。最高院《电话答复》和《批复》针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，不适用于本案。故被告人王某1等人的行为应认定为诈骗。
（六）二审定案结论
二审法院认为，被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、黄某、吴某1、曾某3以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的办法，设置圈套诱骗他人参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取被害人钱财，其行为均已构成诈骗罪；其中，被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、黄某、曾某3诈骗既遂与未遂的数额均已达到数额巨大的量刑幅度，对其等以诈骗既遂处罚；被告人吴某1属诈骗数额较大。在共同犯罪中，被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、吴某1系主犯；被告人黄某、曾某3系从犯，对黄某可从轻处罚，对曾某3可减轻处罚。被告人王某1、吴某2、王某2、曾某1、吴某1、曾某3认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，但定性错误，并致量刑失当，应予纠正；抗诉机关抗诉有理，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条的规定，判决如下：
1.撤销珠海市香洲区人民法院（2011）香刑初字第490号刑事判决的第一至八项。
2.被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。
3.被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
4.被告人吴某2犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
5.被告人曾某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
6.被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
7.被告人吴某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
8.被告人曾某3犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
9.扣押的作案工具（详细情况略）予以没收；从各被告人处扣押的赃款（详细情况略）按比例退还各被害人。
（七）解说
本案争议的焦点问题是被告人王某1等人设计圈套诱骗被害人参赌，在赌博过程中以“出千”方式“赢取”被害人钱财的行为应定性为赌博罪还是诈骗罪？
从赌博罪和诈骗罪的主要区别来看，虽然两者行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，但赌博罪必须具备以营利为目的的特别主观要件。本案中，王某1等人预谋虚构事实引诱被害人参与赌博，并以打假牌的方式控制牌局骗取被害人的钱财，并不具备赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的，相反其等从犯意提起到预谋、直至勾结实施、共分赃款，目的就是为了非法占有被害人的财产，符合诈骗罪的主观要件。
辩护人提出被告人虚构事实仅仅是为了诱人参赌，虽然被告人有“出千”行为，但被害人也有赌与不赌的意志自由，故其在赌博过程中遭遇“出千”并不能得到法律的保护的意见。该意见将现实生活中为了胜算更大而使用一些骗术的赌博与单纯的诈骗相混淆。所谓赌博，其特质就在于输赢的偶然性，偶尔用骗术控制输赢结果并不改变其整体的赌博性质，但是当输赢结果完全被被告人以欺诈手段所掌控时，这种输赢并不取决于偶然性的“赌博”已不再具有赌博的本质特征，赌博行为不存在，赌博罪也无从成立。本案中被告人王某1等人运用欺诈手段控制牌局，使被害人只有输、没有赢，该所谓“赌博”已不能再称其为赌博。
本案被告人的欺骗行为和“赌博”行为不可割裂成两部分单独看待，而应从其行为的目的来一步步分析。一方面，王某1等人虚构有巨额遗产官司要请被害人代理的事实和其是有钱人的事实，是为了诱使被害人最终能参与其等精心策划的所谓“赌局”，另一方面，王某1等人利用换牌“出千”等手段控制“赌局”的输赢，己方只赢不输，被害人只输不赢，“赌局”已成“骗局”，通过上述虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人信以为是同有钱老板打牌，输赢靠运气，即便输了还有高额代理费可以赚，从而“自愿”参“赌”、“自愿”交付钱财。属于以赌博之名、行诈骗之实的行为，完全符合诈骗罪的行为特征。
关于最高院《电话答复》和《批复》的适用问题。我们认为，最高院《电话答复》和《批复》针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所以不特定人群为对象设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件，此类案件属于赌中有诈的情况。本案中，王某1等七名被告人的目的非常明确，从预谋到实施均是为了骗取钱财，先以欺骗手段圈定作案对象，后通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是其等达到非法占有他人钱财目的的手段，整个过程属于诈中有赌的情况，故本案不符合最高院《电话答复》和《批复》所针对的情形。
（侯静晶）
【裁判要旨】赌博的特质就在于输赢的偶然性，偶尔用骗术控制输赢结果并不改变其整体的赌博性质，但当输赢结果完全被被告人以欺诈手段所掌控时，这种输赢并不取决于偶然性的“赌博”已不再具有赌博的本质特征。设计圈套诱骗被害人参赌，在赌博过程中以“出千”方式“赢取”被害人钱财的行为应定性为诈骗罪。
