（一）首部

2、案由：盗窃。

3、一审控辩双方
公诉机关：广州市荔湾区人民检察院。
被告人：陆某，男，1981年7月8日生，壮族，初中文化。
辩护人黄敬辉，广东启源律师事务所律师。
被告人：莫某，男，1978年10月10日生，汉族，初中文化。
辩护人谢冰蓉，广东政邦律师事务所律师。
被告人：杨某，男，1970年9月13日生，汉族，高中文化。
辩护人徐鹏、李贝嘉，均系广东中汉律师事务所律师。
被告人：徐某，女，1969年11月5日生，汉族，中专文化。
辩护人贺松梅，广东海际明律师事务所律师。
被告人：黄某，男，1969年9月25日生，汉族，中专文化。
辩护人严大稳，广东安道永华律师事务所律师。
被告人：张某，男，1961年11月18日生，汉族，初中文化。
辩护人谭淑仪，广东诺臣律师事务所律师。
被告人：黎某1，男，1958年4月24日生，汉族，高中文化。
辩护人李晓萌，广东诺臣律师事务所律师。
被告人：江某，男，1970年10月20日生，汉族，初中文化。
辩护人罗俊秀、周洁琪，系广东以泰律师事务所律师、实习律师。

4、审级：一审、二审。

5、审判机关和审判组织
一审审判机关：广东省广州市荔湾区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈红斌；人民陪审员：王炎桃；人民陪审员：何惠芳。
二审审判机关：广东省广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：崔小军；审判员：平文林；代理审判员：丘杰。

（二）控辩主张

1、公诉机关指控
2010年3月15日、3月25日、4月17日、4月23日，在本市荔湾区东塱广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂（以下简称广州制漆厂），被告人陆某、黎某1、张某、莫某、黄某、杨某、徐某、江某及同案人"司令"（另案处理）密谋后，由被告人黎某1、张某把守门岗，被告人莫某联系运油漆车辆，被告人黄某调开厂区监控录像，被告人陆某遮住工厂大门监控录像的摄像头，被告人徐某带同伙进入油漆仓库，被告人杨某联系被告人江某将油漆销赃，分四次共同盗得广州制漆厂各种规格油漆共计2458罐（经鉴定，价值人民币442799元）。其中，4月23日盗得油漆共355罐（经鉴定，价值67919元）。 每次得手后便将油漆低价卖给事先联系好的被告人江某。被告人江某明知油漆是从广州制漆厂盗窃所得，仍低价收购赃物油漆共2458罐（经鉴定，价值442799元）。
公诉机关提供了相应的证据证实上述指控的事实，认为被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、张某、黎某1、江某无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃公司财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均已构成盗窃罪。被告人杨某协助公安机关抓获其他被告人，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定，是立功，可以从轻或减轻处罚。公诉机关建议对被告人杨某在有期徒刑八年至十一年的幅度内量刑；对被告人陆某、莫某、徐某、黄某、张某、黎某1、江某在有期徒刑十年至十三年的幅度内量刑。

2、各被告人的供述、辩解及各辩护人的辩护意见
被告人陆某供述其参与2010年3月中旬、4月17日、4月23日的共同盗窃，作案后每次分得赃款8300元。
辩护人黄敬辉提出的辩护意见：1、本案被告人利用职务上的便利盗窃单位财物，应定性为职务侵占罪。2、广州制漆厂于2010年3月至4月报称失窃油漆2103罐，未经有关审计部门认定，证据不足，应根据有关司法解释，确认损失数额。
被告人莫某供述参与2010年3月15日、3月25日、4月17日、4月23日的共同盗窃，作案后每次分得赃款5000元。
辩护人谢冰蓉提出的辩护意见：1、本案被告人分别利用职务之便窃取本单位财产的行为，构成职务侵占罪；2、公诉机关指控被告人莫某等人前三次窃取制漆厂油漆2103罐，证据不足；3、被告人莫某在共同犯罪中作用较轻，认罪态度较好，且最后一次盗窃赃物已缴回，应予酌情从轻处罚。
被告人杨某供述参与2010年3月15日、3月25日、4月17日、4月23日的共同盗窃，每次盗窃后都将赃物油漆销赃给被告人江某。
辩护人徐鹏提出的辩护意见：1、本案被告人利用职务上的便利，窃取、侵占公司的财物，应定性为职务侵占罪；2、《财产价格鉴定结论书》中所确定的金额不能作为量刑依据；3、被告人杨某初次犯罪，有立功表现，积极退赃，依法可减轻处罚。
被告人徐某辩称其只参与2010年4月23日的共同盗窃。
辩护人贺松梅提出的辩护意见：1、本案被告人利用职务便利，完成盗窃，应认定为职务侵占罪；2、公诉机关指控被告人徐某参与2010年3月15日、3月25日、4月17日的三次作案证据不足；3、被告人徐某初次犯罪，属从犯，被"窃"油漆355罐已被缴回，应减轻处罚。
被告人黄某供述其参与2010年3月15日、4月17日、4月23日的共同盗窃；辩称其没有参与3月底那次盗窃，但事后莫某分给其500元。
辩护人严大稳提出的辩护意见：1、不能将厂区的安全监控归咎于被告人黄某一人；2、被告人黄某参与三次盗窃，除2010年4月23日外，其他两次均无法确定数量、价格；3、被告人黄某属从犯，且归案后认罪退赃，应从轻处罚。
被告人张某辩称其只是没有检查同伙的车辆就放他们出去大门，该行为不构成共同盗窃，事后陆某分4次共给其1700元。
辩护人谭淑仪提出的辩护意见：1、本案被告人利用工作便利监守自盗，应定性为职务侵占罪；2、本案被害单位报案称被盗2458罐不实；3、被告人张某的犯罪故意只限于实际收受的款项；4、被告人张某初次犯罪，属从犯，案发后积极退赃，依法应当减轻处罚。
被告人黎某1辩称是陆某叫其在陆某等人运物品出厂时不要出声，其不知他们偷油漆，事后陆某讲卖废铁分钱分4次共给其1500元。
辩护人李晓萌提出的辩护意见：1、本案各被告人联合利用职务之便，运送油漆出厂贩卖，应以职务侵占罪定罪处罚。2、被告人黎某1对其他被告人实行过限的行为不承担法律后果。3、公诉机关起诉的盗窃数额没有依据；4、被告人黎某1是从犯，依法应从轻处罚。
被告人江某供述2010年4月23日其低价收购了杨某等人两车共355罐无发票油漆，公诉机关指控的另外3次不是事实。
辩护人罗俊秀、周洁琪提出的辩护意见：1、被告人江某不是盗窃共犯，按其行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、公诉机关指控被告人江某共四次收购赃物油漆共计2458罐、价值442799元，证据不足；3、被告人江某初次犯罪，归案后认罪态度较好，主动退赃油漆355罐，可酌情从轻处罚。
另一审宣判后，被告人陆某、杨某、徐某、张某上诉均称原判认定的犯罪数额有误，另不应认定为盗窃罪而是职务侵占罪，且量刑过重，请求二审法院予以改判。上列上诉人的辩护人的意见与之相同。

（三）事实和证据
广州市荔湾区人民法院经公开审理查明（注：二审法院审理查明的事实与原审认定的事实相同）：2010年3月至4月间，被告人陆某是广州市荔湾区保安服务公司派驻广州制漆厂的保安，职责是厂安全保卫工作，以及厂内巡逻；被告人莫某是广州制漆厂职工饭堂承包方聘请的采购兼厨师；被告人杨某是广州捷力运输有限公司司机；被告人徐某是广州制漆厂的五金仓仓管员；被告人黄某是广州制漆厂的生产调度总值，职责是下班后（16时至24时）厂内监控录像的查看、控制；被告人张某、黎某1都是广州制漆厂综合管理部护厂班员工（门岗），职责是对外来施工单位人员办理出入手续，做好进出厂外来车辆、人员的严格检查、登记；被告人江某是广东省佛山市城北批发市场个体户。
被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某1、张某及同案人"司令"密谋盗窃广州制漆厂的财物后，于2010年3月15日晚上22时许，由被告人黎某1、张某当班把守门岗，让被告人莫某联系好用来运输偷盗油漆的车辆进出厂区，不作检查登记；被告人黄某调开厂区监控录像；被告人陆某遮住工厂大门监控录像的摄像头；被告人徐某带被告人陆某、杨某、莫某进入广州制漆厂成品仓偷取仓库内的油漆并搬上车；被告人杨某、莫某、陆某、徐某将盗得的油漆运到本市荔湾区东塱美满酒家路边，销赃给被告人杨某事前联系好的被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币35000元收购。事后，销赃所得的赃款35000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某1、张某等人共同分取。
2010年3月25日晚，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黎某1、张某等人采用上述同样的作案方法，盗得广州制漆厂成品仓内油漆后销赃给被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币35000元收购。事后，销赃所得的赃款35000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某1、张某等人共同分取。其中，被告人莫某将赃款500元给了没有参与此次作案的被告人黄某。
2010年4月17日晚，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某1、张某等人采用上述同样的作案方法，盗得广州制漆厂成品仓内油漆后销赃给被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币35000元收购。事后，销赃所得的赃款35000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某1、张某等人共同分取。
2010年4月23日晚，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某1、张某等人采用上述同样的作案方法，盗得广州制漆厂成品仓内的15公斤装C53-31红丹醇酸防锈漆300罐、20公斤装C53-33铁红醇酸防锈漆55罐（经鉴定，总价值人民币67919元）后销赃给事先联系好的被告人江某。被告人江某明知油漆是盗窃所得，仍以人民币43150元全部收购（现场支付了35000元，余款准备日后再支付）。事后，销赃所得的赃款35000元由被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、黎某1、张某等人共同分取。
综上，被告人陆某、莫某、杨某、徐某、张某、黎某1参与盗窃四次；被告人黄某参与盗窃三次；被告人江某收购赃物四次。
另查明，被告人杨某归案后于2010年4月26日协助公安机关在佛山市南海区抓获被告人江某，随后在佛山市某市场仓库内查获2010年4月23日被盗的油漆355罐（已发还被害单位广州制漆厂）。
公安机关抓获被告人张某、黎某1时分别扣押其赃款600元和300元（扣押于广州市公安局荔湾区分局）。在本案审理过程中，被告人杨某退赃30000元；被告人黄某退赃6500元；被告人张某退赃1100元；被告人黎某1退赃1500元（均代管于本院）。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、证人沈某（广州制漆厂副厂长）的证言： 2010年4月24日早上，仓管员罗少梅发现仓库内少了很多库存油漆。清点后发现仓库内少了红丹醇酸防锈漆（10-15）300罐、铁红醇酸防锈漆（17-20）55罐，总价值67915.4元。被盗仓库门上封条没有异常，门锁也没有被撬。在案发后我厂发现有5个摄像点在23日晚上19时至24日01时出现异常情况，这几个摄像点好像被人用东西刻意遮挡了。
2010年4月29日，经清点复查，确定数量上少了31722.5公斤，价值约374900.82元人民币。经对厂的监控录像进行查看， 4月17日22时08分和23时57分5号录像监控头发现有一辆白色面包车在成品仓库门口出现，根据我厂的规定，晚上8点后成品仓库是不可能有车出入的。
2、证人梁某（广州制漆厂员工）证言：黄某负责厂内的视频监控，案发时候他正在上班。徐某在案发时在本厂五金仓工作，负责发配生产设备的五金配件；徐某是没有成品仓库的钥匙的，但是她知道钥匙在哪里，因为2009年她曾在成品仓库工作过。张某2、黎某1和陆某工作都是一样的，负责厂内巡查和门岗工作，门岗工作主要是对进出本厂的车辆和人员进行登记，对出厂的车辆的物品进行核对，出厂的车辆上的货物要与放行条上的一致才可以放行。
3、广州市公安局荔湾区分局出具的《接受刑事案件登记表》、《扣押物品清单》、《抓获经过》、《破案经过》、《起赃报告》，证实本案破获经过及公安机关于2010年4月26日抓获被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、张某、黎某1、江某，并缴获赃物油漆355罐。
4、广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂出具的《证明》三份及《关于黄某、徐某等盗窃嫌疑人岗位职责的说明》，证实案发时被告人徐某是广州制漆厂的五金仓仓管员；被告人张某、黎某1都是广州制漆厂的门岗，职责是对外来施工单位人员办理出入手续，做好进出厂外来车辆和外来人员的严格检查、登记；被告人黄某是广州制漆厂的生产调度总值，职责是下班后（16时至24时）厂内监控录像的查看、控制；被告人陆某是广州市荔湾区保安服务公司派驻广州制漆厂的保安，职责是厂安全保卫巡逻工作；被告人莫某是该厂职工饭堂承包方聘请的采购兼厨师；被告人杨某是广州捷力运输有限公司司机。
5、广州市荔湾区公安分局刑事警察大队出具的《案发地点照片及平面示意图》，经被告人陆某、莫某、杨某、徐某签认，证实本案案发现场情况，被盗的广州制漆厂成品仓为有门锁的独立封闭空间，本身具有防盗功能。
6、缴获的赃物油漆（原物照片）、广州市荔湾区价格认证中心荔价认鉴（2010）467号涉案财产价格鉴定结论书，证实公安机关缴获的2010年4月23日被盗油漆共355罐，总价为67919元。
《广州制漆厂3月底到4月产成品被盗清单》、广州市荔湾区价格认证中心荔价认鉴（2010）583号涉案财产价格鉴定结论书，证实广州制漆厂报称被盗的2103罐油漆价值为374880元。
7、广州市公安局荔湾区分局白鹤洞派出所出具的《立功情况说明》，证实被告人杨某配合民警在佛山市抓获被告人江某。
8、公安机关出具的户籍证明材料，证实八被告人的身份情况。
9、被告人陆某的供述：我于2010年开始伙同杨某、莫某、徐某、黄某、黎某1、张某2、"司令"去偷广州制漆厂的油漆。第一次的时间是2010年3月份的一天，我们商量到制漆厂仓库偷油漆，当时杨某负责联系收赃人，莫某负责叫司令开车来运输油漆，我负责将厂门口的摄像头遮住，徐某负责仓库门口的锁匙，黎某1、张某2负责开大门，让我们的车进入，当晚23时许，由"司令"、莫某开一辆白色面包车搭乘杨某、徐某进厂，他们将车开到仓库，我则骑自行车进入仓库，与杨某、徐某、莫某汇合。黄某在总值班室调开仓库监控录像后，我们打开油漆仓库的门。我、杨某、莫某、徐某、"司令"进入仓库内偷油漆，共偷了两车的油漆，过后由"司令"开车搭住杨某、莫某、徐某出门，门岗张某2、黎某1打开门放行，偷到的油漆由杨某卖掉，大家分钱。我分给张某2、黎某1每人400－500元。
第二次偷油漆的时间是2010年4月17日左右，参加偷油漆的人也是我、杨某、莫某、徐某、黄某、黎某1、张某2、"司令"，分工与第一次相同，这次偷了有两车的油漆。销赃后，我分给黎某1、张某2每人300－400元。
2010年4月23日，参加偷油漆的人也是我、杨某、莫某、徐某、黄某、黎某1、张某2、"司令"，分工与第一次相同，分两车偷了355桶油漆，共卖得4万多元，我分得8500元。
附被告人陆某的辨认笔录，其指认被告人徐某、黎某1、张某、莫某、黄某、杨某就是和他一起到广州制漆厂偷盗油漆的人。
10、被告人莫某的供述：我从2010年3月至2010年4月到广州制漆厂偷油漆，总共参与作案4次。在2010年3月15日、4月17日、4月23日我是和杨某、黄某、陆某、徐某、张某2、黎某1、"司令"去作案的，而在3月25日那次，黄某并没有和我们一起去作案，但其他人都有去。我们每次偷盗油漆后运到东朗美满酒家附近路边，低价卖给杨某联系到的收赃佬（事后我知道他叫江某，就是和我们一起被抓来的人）。我们的分工是这样的，我主要是联系"司令"的车运偷来的油漆和开车进厂，帮忙将油漆搬到车上，徐某提供仓库的锁匙（因为徐某在油漆仓库做过仓管员，也有油漆仓库的钥匙，但在我们被抓前，徐某不在油漆仓库了，而在五金仓，我想是徐某私自留下油漆仓的钥匙的）和收赃款，陆某负责将厂大门口的监控摄像头用黑胶袋遮住，帮忙将油漆搬到车上。黄某负责将仓库门口的监控摄像头移开，杨某负责联系买主、收赃、分赃和帮忙搬货上车；黎某1和张某2并没有去到仓库搬油漆，他们俩人是负责打开厂的大门，让我们的车进去，不作检查，事后是陆某分钱给黎某1、张某的；"司令"出车和搬油漆。我们4次偷油漆，都是卖给了杨某联系来的收赃佬。卖油漆的时候，我们这边有我、杨某、陆某、徐某、"司令"，收购佬这边有两人，是司机和收购佬本人，四次卖油漆都是一样的人员。
第一次，时间是2010年3月15日晚上，共偷了有两车油漆，大约有230罐，将偷来的油漆卖给江某，卖的钱是杨某收的，然后大家分赃。第二次，时间为2010年3月25日晚上，偷了广州制漆厂的油漆160罐，也是卖给杨某叫来的收赃佬，事后我分到3000元。第三次，时间是在2010年4月17日晚上，偷了两车大概250罐油漆，偷后也是卖给杨某叫来的收买佬。第四次，2010年4月23日晚，同样的方法偷了油漆后卖给江某，也是杨某收了钱，给我11500元，我给了"司令"5000元，黄某1500元，自己得5000元。
附被告人莫某的辨认笔录，其指认被告人徐某、张某、黎某1、陆某、杨某、黄某就是和他一起到广州制漆厂盗窃油漆的人；被告人江某就是收购我们偷来的油漆的男子。
11、被告人杨某的供述： 2010年3月中旬的一天，我和陆某、莫某、黄某、徐某在一起谈话时提出偷广州制漆厂的油漆，后又由陆某专门找门岗张某、黎某1，让他们两人也参与，之后我们分好工：我负责联系收赃佬江某，莫某负责请"司令"开车来运偷来的油漆，陆某负责将大门口的摄像头遮住，黄某负责调开总值班室监控录像（对住仓库的监控），徐某带我们去仓库，叫我们偷哪些油漆，"司令"负责开车，黎某1、张某负责把守大门，让我们的车自由进入。
第一次，时间为2010年3月中旬的一天晚上，徐某带我们到仓库，后由我、莫某、陆某将仓库的油漆搬到我们的面包车，徐某站在一边看住我们搬油漆，这次偷了两车油漆，大约310罐。事后我、莫某、徐某将油漆运到东朗美满酒家路边，陆某则骑自行车出来，然后我们将偷来的油漆卖给在路边等待的江某，得3.5万元，我分得5000元。
第二次是2010年3月下旬的一天晚上，也是陆某通知我，参与的人有我、徐某、陆某、莫某、张某、黎某1、"司令"，这次黄某没有参与，以相同方法分两车偷了广州制漆厂的油漆310桶左右，过后卖给江某，得款3.5万元，事后我分到8000元。
第三次，时间为2010年4月17日晚上，我和徐某、莫某、陆某、黄某、张某、黎某1等人，又到广州制漆厂仓库，偷到两车共310桶的油漆，全都是15公斤装的电视塔牌油漆，又卖给江某，得3.5万元人民币左右，我分到6000元。
第四次，时间为2010年4月23日晚上，也是我、徐某、莫某、黄某、陆某、张某、黎某1等人，再次到广州制漆厂仓库，偷了两车的油漆，有15公斤装、20公斤装共355桶，也是卖给江某，得款4.3万元，但江某只给了我3.5万元，余下的8000多元讲好下次再给，但在我还没有要到，在2010年4月26日晚上18时多，我在厂就被抓了。
我之所以知道江某应该知道这些油漆的来历，因我当时打电话给他时，我讲有油漆卖给他，而且是低价卖给他。他还问我是否可开发票，我讲没发票的，这些油漆是我们偷回来，所以才低价卖给他。过后江某才向我们买下油漆的。
附被告人杨某的辨认笔录，其指认被告人徐某、陆某、莫某、黄某、黎某1、张某就是和他一起到广州制漆厂偷油漆的人；被告人江某就是收购他们所偷油漆的人。
12、被告人徐某的供述：2010年4月23日陆某打电话给我，讲晚上去偷广州制漆厂的油漆，并讲好已联系好了杨某、莫某、黄某、黎某1和张某，我见这样就同意一起作案。当晚我们将车开到放油漆的仓库，然后我也进入仓库，看他们搬了油漆上车，过后我又出仓库门口，看风，先偷了一车运出去，后又返回再偷一车出厂，在杨某、陆某、莫某、"司令"开车出厂后，我和黄某在监控室等，直到第二天凌晨时分，杨某回到监控室，就给了我7100元。我认得杨某联系的收赃佬。
附被告人徐某的辨认笔录，其指认被告人陆某、黎某1、黄某、莫某、杨某、张某就是和她一起到广州制漆厂偷油漆的人；被告人江某就是收购我们偷的油漆的人。
13、被告人黄某的供述： 2010年3月初某晚，我、莫某、杨某、徐某、"司令"到广州制漆厂偷油漆，和陆某汇合后我进入监控室调开监控，陆某将摄像头移开，徐某引莫某、杨某、"司令"、陆某进入仓库偷油漆，我并没有入仓库，莫某等人负责卖油漆，过了两天，莫某给了我1500元。
2010年3月下旬一天，莫某给我500元，讲不给钱我，他不安心，我知他们偷了油漆所以才分钱给我，那次我并没有参与。
2010年4月17日晚上，我在值班室调开监控，"司令"、莫某，徐某、杨某、陆某开车进入仓库偷油漆，门岗张某、黎某1与我们一伙的，没有查车就放行，后也是杨某、徐某、莫某、陆某他们负责销赃，莫某分给我3000元。
2010年4月23日晚，我、莫某、徐某、陆某、"司令"、杨某以相同方法，偷了两车油漆出来，过后卖掉， 4月24日莫某给了我1500元。
附被告人黄某的辨认笔录，其指认被告人陆某、黎某1、徐某、莫某、杨某是和他一起去广州制漆厂偷油漆的人。
14、被告人张某的供述：我只是分了四次钱，第一次时间为2010年3月中旬的一天晚上，陆某带一辆由莫某开的面包车入厂，23时许离厂，后陆某分给我200元；第二次，时间为2010年4月17日晚上，莫某开一辆白色面包车入厂，我和黎某1值门岗，不检查车辆让其入厂，23时多，莫某开车出厂，之后陆某给我400元；第三次为2010年4月21日晚上，莫某开一辆面包车入厂，我和黎某1值门岗，23时多，莫某开车出厂，我们都不检查，后陆某给我500元；第四次是2010年4月23日晚，莫某开一辆白色面包车进厂，我和同事黎某1都知道他是进来偷厂里的东西的，面包车是用来装运偷来的物品的。和以前一样，我就开厂门让他进来，也没有作登记。晚上12时许，莫某就开车出来了，我们也没有检查就开门让阿文开车出去了，后陆某就分给我600元，黎某1也分到600元。
附被告人张某的辨认笔录，其指认被告人陆某、莫某、黄某、黎某1就是他一起去广州制漆厂盗窃油漆的人。
15、被告人黎某1的供述：2010年4月23日晚，我看见陆某用网状的布遮盖住厂门口的监控摄像头，晚上十时，我看见莫某开一辆灰白色的面包车进入厂区，晚上十二时，那辆面包车离开了我们厂区，后来陆某叫醒我并给我300元。我参与的大约2010年3月份有两次，那两次每次分得200元，共400元，2010年4月初一次分得200元，大约17号分得300元，4月21日分得500元，4月23日分得300元。以上盗窃，我都是和张某上夜班，待莫某开车进来，我和张某负责门口提供方便。
附被告人黎某1辨认笔录，其指认被告人黄某、莫某、陆某、张某就是和他一起盗窃油漆的人。
16、被告人江某的供述：2010年4月23日下午接到杨某的电话，说今晚有批货（油漆），叫我今晚过来鹤洞提货，晚上十点许，阿华打电话给我说：有280多桶，每桶15公斤装的电视塔牌红丹漆，每桶120元卖给我。我就雇了一辆货车到荔湾区白鹤洞，在一家酒楼的对面停下来，"阿华"就打电话问"货出来没有"，"阿华"打完电话，就跟我说货就出来了。后一辆白色十二座面包车开过来，下来两名男子加我、阿华、货车司机共五人，把15公斤装电视塔牌的油漆二百桶搬到我雇请的货车上。搬完后，"阿华"对我说还有一车油漆，让我在原地等。后刚才那辆面包车开过来，"阿华"他们三人从车上下来，"阿华"对我说：这批货有五十五桶每桶重量比刚才那批货重一些，价钱每桶加多十块钱，即是每桶130块，这一次搬了三百桶15公斤装的，55桶20公斤装的。这批油漆的价钱总共是43150元，我当场就给了"阿华"35000元，剩余的8100元叫他以后收取。我知道向"阿华"购买的油漆是"阿华"他们几个从广州制漆厂里面偷来的。因我向"阿华"购买的油漆比平时向制漆厂拿货每罐要便宜40-50元，见有利可图所以我就买了。
附被告人江某的辨认笔录，其指认被告人杨某、莫某就是卖给他油漆的人。

（四）判案理由
广州市荔湾区人民法院经审理认为：被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、张某、黎某1无视国家法律，以非法占有为目的，结伙共同盗窃公司财物，数额特别巨大，其行为触犯了刑律，均已构成盗窃罪。被告人江某无视国家法律，明知是犯罪所得而予以收购，其行为触犯了刑律，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人陆某、莫某、杨某、徐某、黄某、张某、黎某1犯盗窃罪，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人江某犯盗窃罪，证据不足，罪名不成立，本院认为，现有证据被告人杨某、江某的供述足以证实被告人杨某交易前联系过被告人江某告知其交易时间、地点，被告人江某明知其所收购的油漆是被告人杨某等人的盗窃所得仍予以收购，但被告人江某在本案中没有参与盗窃犯罪预备性质的密谋、分工，仅是被动地知晓，不参与盗窃犯罪的整个过程，不构成盗窃共犯，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
关于辩护人提出本案被告人盗窃油漆的行为应定性为职务侵占罪的辩护意见，本院认为，有广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂出具的《证明》、《关于黄某、徐某等盗窃嫌疑人岗位职责的说明》、证人梁某的证言等证据，足以证实被告人陆某、徐某、黄某、张某、黎某1虽为被盗单位广州制漆厂的职工，但均无主管、管理或经手广州制漆厂成品仓内油漆的职权，在上锁加封条的成品仓本身具备防盗功能的情况下，被告人陆某、莫某、杨某、徐某等人利用工作上熟悉环境、容易接近单位财物等条件采用秘密手段非法侵入成品仓盗窃油漆的行为不属于"利用职务上的便利"将成品仓油漆占为己有的行为，故该行为不符合职务侵占罪的构成要件，应认定为盗窃罪。故辩护人提出本案应定性为职务侵占罪的辩护意见据理不足，不予采纳。
公诉机关根据广州制漆厂出具的《广州制漆厂2010年3月底到4月产成品被盗清单》（报称被盗油漆2103罐）及物证缴获的最后一次盗窃的355罐油漆，指控本案被告人分四次共同盗得广州制漆厂油漆共计2458罐，证据不足，不能排除其它可能性。本院认为，有缴获赃物、涉案财产价格鉴定结论书、被告人供述等证据足以证实本案第四次2010年4月23日盗得油漆355罐，数额为67919元。关于本案前三次即2010年3月15日、3月25日、4月17日的盗窃数额，本院认为，前三次被盗的油漆由于已被销赃且未能缴回，且本案被告人均不能交代清楚盗窃所得的油漆型号、规格和具体数量，实际盗窃数额难以认定，应根据相互印证的被告人陆某、莫某、杨某、黄某、张某、黎某1供述证实的前三次盗窃所得的销赃额来予以认定，共计为105000元，加上本案第四次的盗窃数额67919元，本案盗窃数额足以认定为数额特别巨大。
被告人莫某、杨某、黄某的供述足以证实，被告人黄某没有参与2010年3月25日的盗窃，但事后被告人莫某为了放心而给被告人黄某500元，故被告人黄某提出其没有参与2010年3月25日盗窃的辩解有理，本院予以采纳。被告人陆某、莫某、杨某、黄某、张某、黎某1、江某的供述及其辨认笔录相互印证，足以证实被告人陆某、莫某、杨某、徐某均参与了公诉机关指控的四次盗窃行为，故被告人陆某提出其没有参与2010年3月25日的盗窃行为的辩解据理不足，不予采纳；被告人徐某提出其没有参与2010年3月15日、3月25日、4月17日的盗窃行为的辩解据理不足，不予采纳。关于被告人江某提出其只收购赃物一次的辩解，经查，有被告人陆某、莫某、杨某的供述指证他们四次盗窃作案后都是将赃物油漆销赃给被告人杨某联系好的被告人江某，故该辩解据理不足，本院不予采纳。
被告人陆某、莫某、杨某、徐某均积极参与谋划并实施盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人黄某、张某、黎某1事前与其他被告人共谋盗窃并作了分工，帮助被告人陆某、莫某、杨某、徐某等人盗窃油漆，但均不是盗窃犯罪的组织、策划者，也没有到成品仓内偷盗油漆并运送销赃，且分得赃款较少，故被告人黄某、张某、黎某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨某协助公安机关抓获被告人江某，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人莫某、杨某、黄某、张某、黎某1能坦白交代犯罪事实，认罪态度较好，其中，被告人杨某、黄某、张某、黎某1还积极退赃，均可以酌情从轻处罚。被告人陆某能交代主要犯罪事实，态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人江某配合公安机关缴回赃物油漆355罐，可酌情从轻处罚。公诉机关关于被告人陆某、莫某、徐某的量刑建议恰当，本院予以采纳。
另，二审法院经审理认为：原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实充分、定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

（五）定案结论
广州市荔湾区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十八条第一款、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第三项、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人莫某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。四、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。七、被告人黎某1犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。八、被告人江某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。九、被告人杨某退赃人民币30000元、被告人黄某退赃人民币6500元、被告人张某退赃人民币1700元、被告人黎某1退赃人民币1800元发还给被害单位广州珠江化工集团有限公司广州制漆厂。
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（六）解说
保安类职员监守自盗的案例并不鲜见，从过往的案例来看，应定盗窃罪还是职务侵占罪的判决标准较为模糊，且两罪的刑罚本身相差较大，故引起的争议不小。本文力求确立较为清晰的判决标准。
1、本案的争议所在
根据我国刑法第二百六十四条、第二百七十一条的规定，一般认为，盗窃罪和职务侵占罪在犯罪构成方面相同的是犯罪的主观方面，而其主要区别在于犯罪对象、犯罪主体和犯罪客观方面。
具体到本案中，争议的焦点在于犯罪的客观方面：职务侵占罪必须是利用职务上的便利非法占有本单位财物，而盗窃罪则不需要。由于被告人陆某、黄某、张某、黎某1作为该单位的保安类职员，其职务似乎是对整个厂区的财物安全负责保卫，故有可能属于"利用职务上的便利"盗窃成品仓内油漆，从而具有一定的迷惑性。
一种观点较为笼统地认为，上述盗窃行为如果没有利用上述四被告人的保安职务之便则难以得逞，即上述四被告人的保安职责的对象范围应为整个厂区的财物，故属于利用职务便利盗窃本单位财物，从而构成职务侵占罪。
而另一种观点则认为，上述四被告人的保安职责仅限于被盗财物成品仓油漆的外围保安，仓库本身属于封闭上锁的空间，且上述四被告人均没有被赋予进入成品仓的权限，也就不具备主管、管理或经手成品仓内油漆的职务便利，故应以盗窃罪定罪处罚。
故两种观点的主要分歧在于对"利用职务上的便利" 有不同理解。
2、准确理解"利用职务上的便利"
首先, 从立法原意及司法解释来看,为了充分体现和发挥"从严治吏"的精神,1997年刑法才将职务侵占罪从贪污罪中分离出来,但是,这种分离并没有改变"职务"的内涵和根本属性,只是由于主体的不同而具有了不同的外延,也就是说,它只是缩小了贪污罪的主体范围,而将其中一部分改由职务侵占罪予以规制。故关于贪污罪中"利用职务上的便利"的司法解释就具有相同的参考价值，最高人民检察院于1999年9月9日颁布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中对"利用职务上的便利"作出的解释为，"利用职务上的便利"是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。一般认为，所谓"主管"，是指行为人本人对财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权；所谓"管理"，是指行为人对财物直接负有保管、处理、使用的职权；所谓"经手"，指行为人因工作需要对财物具有实际的控制权。上述"主管""管理""经手"可一起作为对"利用职务上的便利"中"便利"的解释。不难看出，"利用职务上的便利"中，不论是"主管"、"管理"还是"经手"，都具备合法持有、控制或支配的基本前提条件。
其次，应注意区分"职务上的便利" 与"工作上的便利"，两者有着本质的区别，并不是同义语。从立法的沿革上来看，1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中也将两者区别开来,第9条、第11条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为"利用职务上的便利",而第10条规定的(公司人员)侵占罪的表述为"利用职务或者工作上的便利"。由此可见,立法机关明确区分了二者。1997年刑法修订时将上述《决定》的第10条中"利用职务或者工作上的便利"修改为"利用职务上的便利",表明职务侵占罪不再包括"利用工作上的便利"。因此，如果行为人仅仅利用了工作中熟悉作案环境、容易接近被盗财物的便利条件,则属于"利用工作上的便利"，而不属于"利用职务上的便利"，由此实施的财产犯罪,应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别以盗窃罪、诈骗罪等定罪处罚。
以上对"利用职务上的便利"作了理论上的分析，但保安类职员监守自盗是否"利用了职务上的便利"，仍需具体问题具体分析。
3、本案的定性及启示
具体到本案，在盗窃的过程中，分别涉及到了四名保安类职员的职务便利。其中，有被告人陆某作为该厂的保安所具有的职责--厂安全保卫工作，以及厂内巡逻；被告人黄某作为该厂的生产调度总值所具有的职责--下班后（16时至24时）厂内监控录像的查看、控制；被告人张某、黎某1作为该厂的综合管理部护厂班员工（门岗）所具有的职责--对外来施工单位人员办理出入手续，做好进出厂外来车辆、人员的严格检查、登记、放行等便利条件。
从上可以看出，该四名被告人作为保安类职员，均属于劳务人员，应严格按照所在单位已安排好的任务履行职责，不能随便超越所赋予的权限范围。而被盗的成品仓已封闭上锁，自身就具有防盗功能，且所在单位并没有特别赋予该四名被告人管理成品仓的职责，故在正常情况下，上述四被告人均不得进入该仓库区域内活动，自始至终均无合法持有、控制或支配仓库内油漆的前提条件，也即无单位赋予"主管"、"管理"或"经手"被盗单位财物权责中的任何一项。
因此，被告人陆某、莫某、杨某、徐某采取秘密手段（撬锁或偷配钥匙等）进入仓库将油漆非法占为己有的行为仅是利用工作上熟悉环境、容易接近公司财物的便利，去秘密窃取他人职务管理之下的公司财物。故本案应定性为盗窃罪，而不是职务侵占罪。
虽然本案被定性为盗窃罪，但不能简单地得出所有保安类职员监守自盗均应定性为盗窃罪的结论，而是应紧紧把握职务侵占罪的本质特征，即是否"利用职务上的便利"来作为定性的根本标准。
保安类职员的权责内容范围较为模糊，在夜间或节假日下班时间往往规定为负责全厂的单位财物安全，但是否能将全厂的所有财物都置于保安的职务管理之下？笔者认为不能，因为保安一般负责的是外围安全，但许多单位财物本身就具备防盗措施，如被锁在保险柜等，这些财物自始至终是在有权限打开锁从而能合法持有、控制或支配这些财物的职员的职务管理之下，而保安不能随便进入，即使进入也是非法的，即不具备合法持有、控制或支配的基本前提条件，如果保安盗窃此类财物应以盗窃罪定罪处罚。
当然，如果是露天等自身不具备防盗措施（其防盗完全依赖门岗、巡逻、监控等保安类职员）的财物，或单位给予保安钥匙能随意进入查看（也即特别赋予保安类职员以管理权限）的封闭区域内的财物，则均应当认为在保安职务管理之下，也即认为保安能合法持有、控制这些财物，则此时保安类职员盗窃这些财物就应当属于"利用职务上的便利"，从而应以职务侵占罪定罪处罚。
（巫仕平）