1、裁判书字号
一审判决书：山东省菏泽市牡丹区人民法院（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决书。
再审一审裁定书：山东省菏泽市牡丹区人民法院（2007）菏牡刑再字第7号刑事裁定书。
二审裁定书：山东省菏泽市中级人民法院（2010）菏刑再终字第6号刑事裁定书。
重审一审判决书：山东省菏泽市牡丹区人民法院（2010）菏牡刑再重字第1号刑事判决书。
二审裁定书：山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏刑再终字第3号刑事裁定书。

2、案由：生产、销售伪劣产品罪

3、诉讼双方：
抗诉机关：山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
原审被告人：刘某，又名刘XX，男，1966年6月19日出生于河南省台前县，汉族，初中文化，农民，河南省台前县人。因犯生产、销售伪劣产品罪，菏泽市牡丹区人民法院于2004年1月15日以（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决判处有期徒刑十五年，并处罚金二百万元。现在菏泽监狱服刑。
辩护人丁平，山东曹州律师事务所律师。
原审被告人：付某，男，1975年11月10日出生于河南省台前县，汉族，小学文化，农民。因犯生产、销售伪劣产品罪，菏泽市牡丹区人民法院于2004年1月15日以（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。
原审被告人：陈某，男，1963年6月8日出生于河南省台前县，汉族，初中文化，河南省台前县人，原系菏泽市第三人民医院救护车驾驶员。因犯生产、销售伪劣产品罪，菏泽市牡丹区人民法院于2004年1月15日以（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。
原审被告人：俞某，男，1952年9月24日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，农民。因犯生产、销售伪劣产品罪，菏泽市牡丹区人民法院于2004年1月15日以（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金四万元。
原审被告人：孙某，又名孙XX，女，1966年7月23日出生于河南省台前县，汉族，农民，系原审被告人刘某之妻，河南省台前县。因犯生产、销售伪劣产品罪，菏泽市牡丹区人民法院于2004年1月15日以（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省菏泽市牡丹区人民法院
合议庭组成人员：审判长：桑亚光 审判员：牛文  杨洪雁
二审法院：山东省菏泽市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：丁亚涛  审判员：李报录  代理审判员：侯圣春

6、审结时间
一审审结时间：2011年1月20日
二审审结时间：2011年3月31日）

（一）一审诉辩主张
山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控，2003年12月30日，被告人刘某通过被告人陈某承包了原菏泽地区结核病防治院（现菏泽市肿瘤医院）的制剂室。此后，被告人刘某利用该院申请的"祛风舒筋丸"制剂号，在无生产、检验条件的情况下，从被告人俞某处购买空壳胶囊，私自改变制剂剂型，并招募被告人付某等人生产并进行销售，2002年7月23日，当被告人刘某再次购买被告人俞某的空心胶囊在成某门市处卸车时，被公安人员发现，当场将被告人刘某、俞某、陈某、付某抓获，并扣押空心胶囊二百余箱和其他制药原料一宗。经查证，上述被告人生产、销售祛风舒筋胶囊总额为三百三十五万七千五百零九元。被告人刘某、付某、陈某、俞某、孙某违反药品管理法，生产销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十九条第二款之规定，已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人陈某、俞某、孙某在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条，将本案提起公诉，请依法判处。

（二）一审的事实和证据
菏泽市牡丹区人民法院（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决查明，2000年12月份，被告人刘某通过被告人陈某与原菏泽地区结核病防治院（现菏泽市肿瘤医院）的负责人宋某联系，承包了该院的制剂室。后被告人刘某利用该院向有关主管部门申请的"祛风舒筋丸"制剂号，从被告人俞某处购买了价值7万余元的未取得"药品生产许可证"、"药品批准文号"的空壳胶囊，又购买了没有任何标识和药品批准文号的原料药，私自将"祛风舒筋丸"制剂剂型改变为"祛风舒筋胶囊"剂型，并招募被告人付某等人生产。在未检验的情况下向外地销售，数额达318 9936元。2002年5月份以后，被告人刘某在未经有关部门批准生产的情况下，又通过陈某联系租房，将地点转移至牡丹区北城办事处成某和西城办事处张某2门市处继续非法生产该药品。2002年7月23日，当被告人刘某再次购买被告人俞某的空心胶囊在成某门市处卸车时，被公安人员发现，当场将被告人刘某、俞某、陈某、付某抓获，并扣押空心胶囊二百余箱和其他制药原料一宗。经查证：刘某等人共生产、销售祛风舒筋胶囊总额为318 9936元。期间，被告人陈某还伙同他人购买过刘某无包装的祛风舒筋胶囊，包装成复方湿痹灵胶囊，祛风舒筋胶囊销售给外地，销售得款4 3350元。被告人孙某在此期间曾给工人发过工资，给俞某付过货款。案发后，于2002年7月24日，被告人孙某将赃款13万6千元转移至张某2名下。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证认证的下列证据予以证实：1、证人宋某证言证实经陈某介绍经院委会同意与刘某签订了制剂室承包合同，该院没有专门的药检室和药检人员，也没有派过技术人员对刘某生产制剂的过程及工艺进行过指导。刘某有没有专门的药检室不清楚。2、证人张某、黄某1、黄某2证言证实结核病院没设置药检室和质量管理小组，也没有对刘某承包的制剂室生产的药品进行过检验和质量管理。3、证人乔某、李某证言均证实在菏泽刘某处打工期间，在夹斜路一门市处装过药，在拉至结核病院处压膜的事实。4、证人黄某、潘某证言证实曾卖给俞某过不合格的胶囊。5、浙江省新昌县药监局证明：黄某、潘某所在的新昌县儒岙镇横渡桥村荣光胶囊厂和儒岙镇溪下村晨光胶囊厂均无药品生产许可证。6、证人张某2、成某证言证实，刘某租赁了他们的门市和住房，不知道他们生产什么药。7、被告人刘某供认在承包了结核病院制剂室期间，利用该院申请的祛风舒筋丸制剂号，购买了胶囊填充机、压膜机、粉碎机，私自改变"祛风舒筋丸"为"祛风舒筋胶囊"制剂剂型，并改变其中药的部分成份，生产并销售。2002年5月，卫生局去制剂室检验，说生产环境不合格，后转移到夹斜路成某和西城办事处张某2处生产药的事实。8、被告人付某供认于2000年9月至2002年7月，受雇于刘某，在结核病医院和夹斜路成某和西城办事处张某2处，帮助其生产"祛风舒筋胶囊"及生产的药品没有经过检验的事实。并供认孙某负责发放过工人工资的事实。9、被告人陈某供述，证实帮助刘某与结核病医院宋某院长联系，使刘某承包了该院制剂室，后又帮助联系租用了成某的房子的事实；以及伙同李某2存买过刘某的无包装的祛风舒筋胶囊，李某2存销售，让他用自己的身份证帮助支取货款的事实。10、被告人俞某供述证实曾五次给刘某送过胶囊，共7百余件，得款7万余元。11、被告人孙某供述，案发后，于2002年7月24日上午，将在银行存的13万6千元存款转存到张某2名下。以及在生产期间给工人发工资、支付货款的事实。12、证人刘某2、刘某3证实2002年夏天，刘某在鄄城舜王城药材市场中腕药业有限公司要过二次价值一万余元的中药。13、有书证、刘某、陈某收取的邮政汇款单及孙某在农业银行八一西街储蓄所存取款13万6千元的凭证在案佐证。14、有菏泽市药检局批准的祛风舒筋丸的制剂许可证（该丸剂应是大密丸）的审批表。15、有公安机关搜查、扣押的药品、药材及包装等物一宗。（其中"祛风舒筋胶囊"包装盒上标明是"祛风舒筋丸胶囊"，内包装为紫白色胶囊）。16、菏泽市药品监督管理局对"祛风舒筋胶囊"药性质的鉴定，结论为刘某等人自2000年9月至2002年7月23日生产的祛风舒筋胶囊"属擅自改变制剂剂型"，且于2002年5月至2002年7月23日在医院外生产、销售。依照2001年12月1日起实施的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定按假药论处。事实清楚，证据充分，足以认定。

（三）一审判案理由
菏泽市牡丹区人民法院（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决认为，被告人刘某生产、销售不合格的药品，数额318 9936元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人付某、陈某、孙某参与刘某生产、销售假药的部分过程，属共同犯罪，但在犯罪中起次要、辅助作用，且所获利益较小，属从犯。上述被告人均构成生产、销售伪劣产品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十七条规定处罚。被告人俞某供给刘某价值七万余元伪劣的空心胶囊，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定处罚。被告人付某、陈某、俞某、孙某归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，可依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条规定，宣告缓刑。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某及辩护人辩称，公诉机关指控其销售所得的三百余万元，其中包括有乔某和朱某的汇款，以及在结核病医院生产的是真药，没有证据证实，不予采纳。被告人付某的辩护人认为付某是打工仔，对生产资料及销售权也没有所有权，也未谋取到额外利益，没有明知生产假药的故意，不应构成犯罪的辩护意见。付某应当知道刘某生产的药品不符合制造药品的条件，却帮助其生产、邮寄，构成共同犯罪，故其辩护意见不予采纳。被告人陈某的辩护人辩称没有共同制造假药的故意，也没有参与假药的生产与销售活动，不明知刘某制造的是假药，与刘某没有利益分配关系，未从刘某处得到好处；以及从刘某处购买的无包装祛风舒筋囊是李某2存购买、销售的，帮助李某2存取款，且销售数额达不到五万元的犯罪数额。认为被告人陈某应当知道刘某不具备生产该药品的条件，却帮助其联系医院及租赁房屋，且购买部分药品伙同他人销售，其行为已构成犯罪。故其辩护意见，不予采纳。被告人俞某的辩护人对被告人销售的胶囊不是假药，与刘某没有共同生产、销售假药的辩护意见。菏泽市药品监督管理局认定俞某供应的"无药品生产许可证"、"药品批准文号"的空心胶囊以假药论处是有法律依据的。但俞某不明知生产的是什么药品，没有共同生产和销售假药的故意，不能以共同犯罪处理。辩护人对其不是共同犯罪的意见予以采纳，对不是销售假药的意见因没有法律依据，故不予采纳。被告人孙某的辩护人对被告人没有参与生产和销售，不知刘某生产的是假药，转移的款项不知是赃款的辩护意见。被告人孙某在生产过程中付货款、发工资、转移赃款的行为，应属在共同犯罪中起次要、辅助作用，故其辩护意见不予采纳。

（四）一审定案结论
菏泽市牡丹区人民法院依法判决：一、被告人刘某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年（刑期自二〇〇二年七月二十四日起至二〇一七年七月二十三日止），并处罚金二百万元。二、被告人付某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。三、被告人陈某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。四、被告人孙某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。五、被告人俞某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金四万元。六、检察机关移交扣押的赃物富康车一辆（车牌号鲁R－XXXX5号），及在菏泽市西城办事处八一西街的房产一处（房产证为菏房权证牡字第0XXXX3号，土地证号为菏国用（02）字第0XXX1号、0XXX2号、0XXX3号）及刘某以孙某2、李某3、乔某、刘XX名义在菏泽市农业银行西城办事处、八一西街分理处，菏泽市邮政双河路储蓄所的存款共27 3959.76元予以追缴，上缴国库。

（一）申诉主张
原审判决宣告后，被告人刘某等人没有提起上诉，检察机关没有提出抗诉，该判决已经发生法律效力。原审判决生效后，刘某以原审判决认定事实错误为由向菏泽市牡丹区人民法院申诉。菏泽市牡丹区人民法院经审判委员会讨论研究，决定对本案进行再审。

（二）再审一审查明的事实与证据
菏泽市牡丹区人民法院再审查明，原审卷（六）检察卷中，有菏泽市公安局牡丹分局治安警察大队于2003年6月18日出具的证明，显示以刘XX（刘某）名义支取的药品销售款：1、2001年12月1日前的普通邮政汇款181 1475.23元（1267页）；2、2001年12月1日后的普通邮政汇款75 6994元（539页）；3、2002年1-7月的电子汇兑汇款454 0528.22元（1904页）。三次共计款710 8997.45元，2、3两项共计款529 7522.22元。公诉机关提供的证据与原审举证一致，申诉人质证意见亦无变化。申诉人的辩护人提交了2007年9月26日乔某的证明材料，证明三人共同出资，以刘XX的名义，承包医院制剂室，以该院的制剂号生产祛风舒筋丸（实为胶囊）并对外销售，根据区域划分收款归属，三人是各自生产，分开经营。公诉机关对该证据提出异议，认为来源不合法，内容与事实不符，而且乔某未出庭，是在逃人员，该证据无效。申诉人的辩护人还提供了原审卷宗中申诉人及其他同案犯的供述，证明原审判决认定数额错误。公诉人认为原审判决认定事实正确。2007年7月2日对申诉人作的询问笔录，经当庭质证，申诉人无异议。申诉人承认在肿瘤医院制剂室生产"祛风舒筋胶囊"，还生产一种"川羚定喘胶囊"，没有经过质检部门的检验。与朱某、乔某三人分开生产、销售。在医院制剂室生产过程中所进原料、配方与批准文号的配方不符。至于2002年5月搬出制剂室后生产的药不可能销售完，而且认为对自己应定性为生产、销售假药罪，不是生产、销售伪劣产品罪。再审查明的其他案件事实与原审判决认定的事实基本一致。

（三）再审一审判案理由
菏泽市牡丹区人民法院再审认为，申诉人自2000年即开始生产销售，在生产中私自改变剂型，由丸剂改为胶囊，而且其所购的胶囊为不合格产品，又改变了部分配方，也未取得相关的检验，因此其所生产的产品应为伪劣产品。申诉人提出的：新的药品管理法是2001年12月1日生效实施，按该法的规定"依法应当经过批准和检验而未经批准检验的是假药"，原审认定申诉人所生产的产品应按假药论处，但是在新的药品管理法生效实施之前其所生产销售的181 1475.23元，按旧的药品管理法却没有相关规定，不应认定为犯罪数额，该数额应予扣除的请求，对此认为，治安大队的证明，申诉人在2001年12月1日前支取药品销售款181 1475.23元，2001年12月1日后的普通邮政汇款75 6994元；2002年1-7月的电子汇兑汇款454 0528.22元，三次共计款710 8997.45元，后两项共计款529 7522.22元。原审认定的犯罪数额是31 89936元，根据1997年就生效实施的《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款的规定，原审认定其行为构成生产、销售伪劣产品罪并无不当，犯罪数额不应扣减，因此该项请求不予支持。其辩护人主张应以实际邮购出去的药品价值认定犯罪数额，未提供任何证据，该主张不成立；提出的以原始单据重新鉴定的请求，因该案已经历时七年，原审期间及上诉期内申诉人均未提出该项请求，现已失去鉴定条件，该请求不予支持。至于申诉人提出的与医院共同生产的问题，无论是否成立，均不影响申诉人的犯罪数额。因此原审定性正确，量刑适当，并处罚金亦在法律规定的范围内。

（四）再审一审定案结论
菏泽市牡丹区人民法院再审经该院审判委员会讨论决定，依法裁定：维持菏泽市牡丹区人民法院（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决，驳回申诉人刘某的申诉请求。

（一）重审一审查明的事实与证据
菏泽市牡丹区人民法院重审查明的事实与再审查明的事实相一致。还查明，2007年9月10日，菏泽市中级人民法院给被告人刘某减刑一年六个月；2009年11月9日，菏泽市中级人民法院给被告人刘某减刑一年九个月，两次减刑合计：三年三个月。

（二）重审一审判案理由
菏泽市牡丹区人民法院重审认为，原审被告人刘某生产、销售不合格的药品，侵犯了国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和消费者的合法权利，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。原审定性准确，但原审被告人刘某收到邮寄祛风舒筋胶囊、川羚定喘胶囊药品的汇款为318 9936元，据此认定被告人刘某生产、销售不合格药品的金额为318 9936元，且生产、销售伪劣药品过程中是否存在汇款后又退货的情况，原审中没有相关证据，再审时，经向菏泽市邮政局调查，邮寄物品的单据已经全部销毁、购药受害人无法核实。因此，对于认定生产、销售伪劣产品的犯罪（既遂），证据不足，应以生产、销售伪劣产品的犯罪（未遂）论处，较为妥当。2001年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》不能与1997年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》相抵触，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款的规定，原审认定其行为构成生产、销售伪劣产品罪并无不当，对于2001年12月1日前销售的数额不应扣减。因此，对于辩护人的"2001年12月1日前销售的药品不能视为假药，应扣除181 1475.23元"的辩护意见不予采纳。对于被告人提出的在医院所生产销售的行为，已经受过行政处罚，不能再追究刑事责任的主张，因行政处罚不能代替其行为构成刑事犯罪后应受的刑事处罚。因此，对于其主张不予采纳。对于被告人及其辩护人提出的与乔某、朱某三人分开生产、销售，应分开计算数额的主张，提供的乔某的证明为无效证据，该项主张应不予支持。

（三）重审一审定案结论
菏泽市牡丹区人民法院根据2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款和《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持菏泽市牡丹区人民法院（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决书第二、三、四、五、六项，即第二项、被告人付某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。第三项、被告人陈某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。第四项、被告人孙某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二十万元。第五项、被告人俞某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金四万元。（以上四被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）。第六项、检察机关移交扣押的赃物富康车一辆（车牌号鲁R－XXXX5号），及在菏泽市西城办事处八一西街的房产一处（房产证为菏房权证牡字第0XXXX3号，土地证号为菏国用（02）字第0XXX1号、0XXX2号、0XXX3号）及刘某以孙某2、李某3、乔某、刘XX名义在菏泽市农业银行西城办事处、八一西街分理处，菏泽市邮政双河路储蓄所的存款共27 3959.76元予以追缴，上缴国库。二、撤销菏泽市牡丹区人民法院（2003）菏牡刑初字第432号刑事判决书第一项中的部分，即被告人刘某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年。三、原审被告人刘某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金二百万元。（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇〇二年七月二十四日起至二〇一四年五月二十三日止。罚金限判决生效后一个月内交纳）。

（一）、二审抗、辩主张
菏泽市牡丹区人民检察院以菏泽市牡丹区人民法院（2010）菏牡刑再重字第1号刑事判决认定事实错误，适用法律不当为由向本院提出抗诉。具体抗诉理由是：一、申诉人刘某等人实施了生产伪劣产品的行为，该生产行为应当属于犯罪既遂。申诉人刘某于2000年12月通过被告人陈某与原菏泽地区结核病防治院（现菏泽市肿瘤医院）的负责人宋某联系，承包该院的制剂室，刘某利用该院申请的"祛风舒筋丸"制剂号，从俞某处购买了价值7万余元的未取得"药品生产许可证"、"药品批准文号"的空壳胶囊，又购买没有任何标识和药品批准文号的原料药，私自将"祛风舒筋丸"制剂剂型改变为"祛风舒筋胶囊"剂型，并招募被告人付某等人进行生产。2002年5月，在未经有关部门批准生产的情况下，刘某在牡丹区北城办事处成某和西城办事处张某2门市处继续生产，并对生产后的产品进行销售。刘某等人未经许可，私自改变药品剂型，实施对产品的生产，其行为符合生产伪劣产品的既遂。二、申诉人刘某等人实施销售并收取汇款的行为，该销售行为应当属于犯罪既遂。本案已查证并经法院判决认定，申诉人刘某销售所生产伪劣产品的金额为318 9936元，司法会计检验报告及邮局汇款单均证实上述金额的产品销售客观存在，申诉人刘某等人在销售环节中属于卖方，产品一经销出，其行为已经既遂。在买卖过程中即便有退货现象发生，并不能影响对犯罪既遂的认定。该案是否存在退货情况，原审法院并未查证属实，却据此认定全案应当以生产、销售伪劣产品的未遂认定，明显认定事实错误，适用法律不当。特提出抗诉，请依法判处。
二审庭审时原审被告人刘某及其辩护人辩称：一、"祛风舒筋胶囊"药品是刘某、乔某、朱某三人共同合作生产的，按照销售区域划分业务范围，各自进购原料、生产药品、收取汇款并邮寄药品，况且收到邮政汇款后存在着未邮寄药品或退货的情况，原审法院以邮政汇款金额认定刘某一人生产、销售不合格药品数额318 9936元，属事实不清，证据不足，适用法律错误。二、2001年12月1日药品管理法生效实施之前的生产销售金额181 1475.23元，不能视为假药，不应认定为犯罪数额，该数额应予扣除，应以销售金额137 8460.77元作为定罪量刑的依据。三、在原菏泽地区结核病防治院期间所生产药品的数额不应计算在犯罪数额内，有关部门对刘某违法生产药品违规销售的行为给予了行政处罚，按照"一事不再理"原则，不能对同一事实既作出行政处罚又作出刑事处罚。原审被告人刘某当庭还申诉称侦查阶段存在刑讯逼供的情况。其辩护人还辩护称，原审被告人刘某的行为应认定为犯罪未遂，若以犯罪数额137 8460.77元为基础，原审判处原审被告人刘某有期徒刑十五年，属量刑畸重。请依法予以改判。

（二）二审查明的事实与证据
菏泽市中级人民法院二审期间，抗诉机关和原审被告人刘某均没有出示或者提供新的证据。
菏泽市中级人民法院二审查明的犯罪事实与原审法院再审重审判决认定的犯罪事实相一致。

（三）二审判案理由
菏泽市中级人民法院二审认为，原审被告人刘某未经批准私自改变药品剂型、配方，购买未取得药品批准文号的原料药和空壳胶囊，生产、销售不合格的药品，侵犯了国家对产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益，破坏了公平竞争的市场经济秩序，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。原审定罪准确，并无不当。
对于原审被告人刘某生产、销售伪劣产品的行为是犯罪既遂还是犯罪未遂的问题，经审查认为，根据刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪的客观方面是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品并予以销售的行为，本罪以销售金额作为定罪量刑的标准。销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的主观恶性，将销售金额作为定罪量刑标准，体现了本罪更加关注行为的客观危害性，注重保护被侵害的权益。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得的和应得的全部违法收入，即销售金额是以销售行为的发生为前提的。根据上述规定，销售行为是本罪的核心行为,伪劣产品是否销售成为区分本罪既遂与未遂的标准。具体本案而言，根据原审案卷材料和庭审查证的事实，原审被告人刘某生产、销售伪劣产品的经营模式是先收取购药用户的汇款再通过邮政渠道寄送药品，即先收取汇款后邮寄药品，款到发货。本案系检察机关提起公诉的刑事案件，依法应当由检察机关就原审被告人刘某已经完成销售行为承担举证责任，其应该用确实、充分的证据证明原审被告人刘某将生产的伪劣产品销售出去、该产品已进入流通领域、该生产销售行为侵害了市场管理秩序和消费者的合法权益，该犯罪行为已经完成并得逞。本案中，原审被告人刘某是先收到汇款后再邮寄药品的，邮政汇款单据显示购药用户的汇款金额是318 9936元，但现有在案证据中没有药品邮寄单据等关键证据，无法核对落实购药单位或者用户的具体数目和所购药品的具体数量，亦没有证明伪劣产品实际销售数量及价值的其他证据材料。检察机关出示或提供的现有在案证据尚不足以证明汇款金额318 9936元所对应的伪劣产品已经实际销售出去并进入流通领域，证明犯罪已经既遂的证据尚达不到确实、充分的程度。据此，原审认定原审被告人刘某的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）是适当的。
对于原审被告人刘某及辩护人的辩护意见是否成立的问题：一、2001年12月1日药品管理法实施之前的销售数额是否计入犯罪数额问题，经审查认为，菏泽市药品监督管理局菏药监稽字[2002]4号认定书认定刘某生产、销售的"祛风舒筋胶囊"按假药论处，原审被告人刘某申称其行为应构成生产、销售假药罪，本案中原审被告人刘某自2000年12月开始就伙同他人生产、销售伪劣药品，该生产、销售伪劣药品的犯罪行为是连续的、持续的过程，原审认定原审被告人刘某生产、销售伪劣产品的数额为318 9936元，其行为也符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。根据刑法第一百四十九条第二款的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据查证的犯罪事实，原审法院将本案认定为生产、销售伪劣产品罪，对原审被告人刘某等人定罪量刑，并无不当。原审被告人刘某及辩护人提出的"2001年12月1日药品管理法实施之前的生产销售金额181 1475.23元，不能视为假药，不应认定为犯罪数额，该数额应予扣除"的辩护意见与事实不相符，且没有法律依据，本院依法不予采信。二、关于销售数额是否由原审被告人刘某及乔某、朱某三人各自分别计算的问题，经审查认为，原审被告人刘某该主张的依据是其在原审法院申诉期间提交的乔某的证明，但河南省台前县公安机关证实乔某在侦查机关协查时外出不在家，没有朱某此人，况且制剂室是原审被告人刘某一人承包的，汇款都是刘某名下的，原审被告人刘某在侦查、审查起诉及原审审理期间亦没有提出异议，因此该项辩护意见与事实不符，本院依法不予采信。三、关于行政处罚能否替代刑事处罚的问题，经审查认为，该两种处罚系两种性质不同、处罚机关不同、处罚依据不同的制裁措施，不能以行政处罚替代因犯罪行为应受的刑事处罚，因此该项辩护意见没有法律依据，依法不予采信。
综上，原审法院再审重审判决认定原审被告人刘某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），认定事实和适用法律正确，量刑适当，判决结果并无不当，依法应予维持。但原判决查明事实部分同时确认原审被告人刘某服刑期间经两次裁定减刑三年三个月，鉴于本案系通过审判程序认定犯罪事实、确定原审被告人刘某等人定罪量刑的刑事案件，不应涉及服刑期间减刑裁定的确认问题，应予纠正。检察机关的抗诉理由不能成立。

（四）二审定案结论
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持菏泽市牡丹区人民法院（2010）菏牡刑再重字第1号刑事判决。