一、案件基本信息

1、裁判书字号：
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第164号判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第811号裁定书。

2、案由：侵犯著作权

3、公诉机关：
北京市朝阳区人民检察院。
被告人：任某。
指定辩护人：袭荣华，北京市银奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：任某。
辩护人：苗玉亮，北京市鑫泽律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭成员组成：审判长：刘砺兵；人民陪审员：韦铁兵；人民陪审员：孙冀鹏。
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭成员组成：审判长：翟丽佳；审判员：漆爱君；审判员：张浩。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年3月2日。
二审审结时间：2012年4月20日。

二、一审情况

1、一审诉辩主张
被告人任某于2011年8月31日8时许，在本市朝阳区王四营乡图书批发市场3厅139号销售盗版图书，被当场抓获，并查获大量图书，经鉴定其中6120册为非法出版物。公诉机关提供了证人证言、鉴定结论等证据材料，认为被告人任某无视国法，以营利为目的，未经著作权人许可，销售其文字作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人任某当庭对指控其犯有侵犯著作权罪并无异议；其指定辩护人认为被告人自愿认罪，且系初犯，请求本院对被告人酌予从轻处罚。

2、一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开开庭审理查明：被告人任某于案发前在本市朝阳区王四营乡图书批发市场3厅139号经营图书。2011年8月31日8时许其被抓获时，警方起获盗版图书6120册，经鉴定均为非法出版物。
上述事实，被告人任某在开庭审理过程中没有异议，且有证人王某某1、谢某、王某某2、石某某等人的证言、现场照片、北京市新闻出版局出版物审查鉴定书及收据、公安机关出具的到案经过、起赃经过、北京市文化市场行政执法物品清单等证据证实，足以认定。

4、一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决被告人任某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年七个月，罚金人民币一万元。

三、二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）任某辩称：一审量刑过重，且其行为不构成侵犯著作权罪，应当构成非法经营罪。

辩护人的辩称：一、任某的行为属犯罪未遂，依法可减轻处罚。二、任某当庭认罪，依法可从轻处罚。三、任某属初犯，到案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。四、任某在一审庭审中有检举揭发行为，悔罪态度较好。综上，请求二审法院对任某减轻处罚。

四、二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
北京市第二中级人民法院审理认为：上诉人（原审被告人）任某以营利为目的，囤积大量盗版图书用于销售，其行为已构成侵犯著作权罪，且情节特别严重，依法应予惩处。关于任某提出其行为不构成侵犯著作权罪，而是构成非法经营罪的上诉理由，经查，根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款的相关规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。关于辩护人所提任某的行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，“发行”包括总发行、批发、零售等活动，强调的是发行的过程，而不是发行后出售的结果，本案中涉案的盗版图书虽然是从上诉人的库房查获，但现有证据证明任某囤积大量盗版图书的目的是为了用于销售，且证人王某某1、谢某等的证言及辨认笔录均证明任某具有销售的行为，故对其行为应该认定既遂。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于任某提出一审量刑过重的上诉理由及其辩护人提出任某系初犯、偶犯，一审当庭自愿认罪、悔罪，且犯罪情节轻微，应该对上诉人任某减轻处罚的辩护意见，经查，根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，侵权复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。经鉴定，上诉人任某所售图书中有6210册属于非法出版物，远超过2500份的法律规定，对其行为应该认定为“有其他特别严重情节”，故辩护人提出任某行为属情节轻微的意见不能成立；一审法院鉴于任某到案后能够如实供述、当庭自愿认罪，已对其从轻处罚，要求再予从轻或者减轻处罚的理由于法无据。北京市朝阳区人民法院根据任某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

六、二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回任某之上诉，维持原判。

七：解说
本案争议的焦点一是本案的定性问题，任某销售盗版图书的行为到底是构成侵犯著作权罪还是构成非法经营罪？非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）、“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。侵犯著作权行为包括：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。有观点认为，非法经营罪和侵犯著作权罪之间是想象竞合犯的关系，所谓想象竞合犯，即一个犯罪行为，同时触犯了数个罪名。对于想象竞合犯，刑法通说是从一重罪处罚。司法解释几经变更，非法经营罪和侵犯著作权罪认定情节严重、情节特别严重的标准不尽一致，对从一重罪处罚也要具体案件具体分析，但从总的刑罚设置幅度看，非法经营罪的量刑要比侵犯著作权罪重的多。也有观点认为，非法经营罪和侵犯著作权罪之间有些客观表现行为是一致的，非法经营罪和侵犯著作权罪之间是法条竞合的关系。即数个法条规定的构成要件在内容上具有从属或者交叉关系的情形。比如侵犯著作权罪中的“出版、复制、发行非法出版物（指不是国家批准的出版单位在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反出版管理条例，未经批准擅自出版的出版物）”客观行为也是非法经营罪客观行为之一，因此非法经营罪涵盖了侵犯著作权罪，根据特别法优于普通法的规则，一个犯罪行为如果同时触犯了上述两个罪名，应该优先适用特别法，即以侵犯著作权罪定罪处罚。具体分析本案，被告人任某以营利为目的，囤积6000余册盗版图书用于销售，从犯罪构成而言，该行为同时符合非法经营罪和侵犯著作权罪的犯罪构成要件。如果以非法经营罪定罪处刑，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款第3项的规定：经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的应认定非法经营行为“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。如果以侵犯著作权罪定罪处刑，根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，侵权复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。如果依照“想象竞合犯”从一重罪处罚，应当以非法经营罪定罪处刑。如果依照“法条竞合犯”规定处理，则特别法优于普通法，应当以侵犯著作权罪定罪处刑。司法解释采用的就是这种体例，认为侵犯著作权罪和非法经营罪之间是法条竞合的关系，侵犯著作权罪的规定作为特别法，应当优先得以适用。2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条第3款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第2款更明确的规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
综上，本案被告人任某的行为应该认定为侵犯著作权罪，而不是非法经营罪，且若认定非法经营罪，对被告人也非常不利，将面临更加严苛的刑罚。
本案争议的焦点二是：任某被查获时，大部分盗版图书并没有销售出去，在此情况下，是否认定被告人犯罪行为未遂？认定一个犯罪行为是否未遂，需要具体案件具体分析，本案中，被告人任某未经著作权人许可，复制发行其文字作品，这里的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。复制，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。发行，是指通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条对发行行为有更明确的规定：“发行”包括总发行、批发、零售、通过网络传播以及出租、展销等活动。由此可见，发行强调的是一种活动，一个过程，而不是必须要有总发行、批发、零售所造成的结果。本案中从被告人供述、相关购买盗版图书证人的证言已能够证实任某囤积大量盗版图书的目的是为了用于销售，其虽未将上述用于销售的非法出版物都实际销售出去，但其销售活动已经符合“发行”规定，对其行为应该认定既遂。
根据以上分析，二审法院认为应当以侵犯著作权罪追究被告人任某的刑事责任，且应该认定他的犯罪行为为既遂。
（王敏）