（一）首部

1、判决书字号：（2012）呈民初字第615号

2、案由：提供劳务者受害责任纠纷

3、诉讼双方
原告孔某。
委托代理人张加敏，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南木森城市景观规划设计有限公司（以下简称木森公司）。
法定代表人许某，该公司董事长。
委托代理人张云顺，云南创泰律师事务所律师，特别授权代理。
被告卓某。
被告赵某。
上述两被告委托代理人白云，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。
被告李某。
委托代理人章勇，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告张某。
委托代理人普中华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：昆明市呈贡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长黄云；审判员刘姣姣；人民陪审员潘菊。

6、审结时间：2012年8月24日

（二） 诉辩主张

1、原告孔某诉称：被告工木森公司在七彩云南建设一工程项目，该公司将该工程项目承包给卓某负责施工，项目经理李某（借用被告张某身份证签订合同），卓某又将其中部分工程分包给赵某完成，我受雇于上述四个被告。2011年8月27日，我在工地上从事对料工作时，被被告赵某驾驶的装载机撞倒砸伤（装载机所有人为被告李某），后经赵某拨打120急救电话将我送入解放军五三三医院治疗，因伤势严重，又转入红十字会医院治疗，我经两次住院治疗，于2011年12月5日出院，但因伤势太重不能全愈，留下了严重的残疾。2011年12月6日经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，我的伤残等级为二级伤残，完全丧失劳动能力，终生需三级护理依赖。该事故给我造成严重的经济损失和带来巨大的精神痛苦，为维护我的合法权益，为此，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、五被告连带赔偿我各项损失共计人民币1006466元，其中残疾赔偿金289170元、残疾辅助用具费228000元、后期治疗费45000元、住院伙食补助费5000元、误工费14126元、住院期间护理费10000元，终生护理费401300元、营养费10000元、鉴定费3620元、住宿费250元；2、诉讼费由被告承担。
被告木森公司辨称：原告孔某与我公司之间不存在法律上的权利、义务关系，我公司依法不应承担本案赔偿责任。主要理由是：一、被告卓某以个人名义向我公司承揽了七彩云南改扩建工程中的部分工程，然后雇佣原告等人做工，原告的工钱是由被告卓某发放，双方形成雇佣关系，被告卓某是雇主；二、致原告孔某受伤的装载机所有人为被告李某，事发时该装载机的驾驶员是李某雇佣的，故本案的侵权行为人即责任主体是被告李某及其雇佣的驾驶员；三、原告受伤是由于被告李某的装载机所致，李某及其雇佣的驾驶员作为侵权行为的实施人，应对原告的损害后果承担全部责任。我公司与被告张某、李某之间是机械（装载机）租赁关系，实际施工行为则是由张某、李某或其驾驶员驾驶装载机完成，故原告的受伤与我公司无关。综上，请求人民法院查明事实，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告卓某辩称：原告陈述的事实不符合客观事实，该案的基本事实是：我向被告木森公司承包了七彩云南改扩建景观工程的土建、装饰和水电安装部分，被告张某、李某向被告木森公司承包机械施工项目部分（包括工程吊装项目、材料运输项目和土方施工项目），原告孔某是我通过赵某叫到我承包的工地做临时工的，当天在从事雇佣活动中，被被告李某雇佣的装载机驾驶员撞伤，被告李某不是我的管理人员，与我不存在雇佣关系，原告孔某的损害后果是其在从事雇佣活动中，被第三人即李某雇佣的装载机驾驶员撞伤的，本案存在雇员受害赔偿责任和侵权赔偿责任的竞合，根据法律规定，原告应明确选择以何种法律关系主张赔偿，原告不得同时以两种法律关系主张赔偿。事故发生后，我已预付了原告医疗费30000元。至于原告主张的损失是否合法，待质证阶段陈述。综上，请求法院先要求原告明确其主张赔偿的法律关系。

被告赵某辩称：我同意被告卓某的答辩意见，另补充以下意见：我与原告孔某不存雇佣关系；我也不是撞伤原告孔某的装载机所有人和驾驶人，原告选择何种法律关系起诉，我都不应承担赔偿责任。综上，请求人民法院依法驳回原告对我的起诉和诉讼请求。

被告李某辩称：原告诉称的事实错误，我不是被告卓某承包工程的项目经理，也没有受雇于被告卓某，我和原告孔某之间也不存在雇佣关系，事发当时我不在现场，也不知道撞伤原告的装载机驾驶员是谁。综上，我与原告无法律上的权利、义务关系，依法不应承担本案赔偿责任。请求人民法院依法驳回原告对我的起诉及诉讼请求。

被告张某辩称：我与原告之间不存在雇佣关系也不存在侵权法律关系，依法对原告的损失不应承担赔偿责任。被告木森公司与我签订的所谓"木森景观机械设备租赁合同"，是被告李某冒用我的名义签订的，我根本不知情，而且合同签订的工程项目也是被告李某自己做的，撞伤原告孔某的装载机所有人也是李某，装载机驾驶员是李某雇佣的，我与李某之间也不存在雇佣关系，综上，我与本案无任何法律上的权利、义务关系，依法不应承担本案赔偿责任。请求人民法院依法驳回原告对我的起诉和诉讼请求

（三）事实和证据
昆明市呈贡区人民法院经公开审理查明：被告木森公司承包了七彩云南改扩建工程后，与被告卓某签订《建筑安装工程施工合同》，将该工程的土建、装饰和水电安装部分分包给被告卓某施工，与被告张某签订《木森景观机械设备租赁合同》将该工程的机械施工部分分包给张某施工（该租赁合同由被告李某持张某的身份证复印件并以张某的名字与木森公司签订）。原告孔某通过赵某介绍到被告卓某承包的上述工地做工，2011年8月27日，原告孔某在工地上从事对料工作时，被正在完成机械工程施工的被告李某雇佣的装载机驾驶员撞倒受伤（装载机所有人为被告李某，驾驶员身份不详），原告受伤后被送入云南省第二人民医院住院两次，共计住院时间为100天，住院期间的医疗费已由被告木森公司、卓某、李某、张某支付，各被告具体支付的医疗费金额，因举证不充分，法庭不能确认。另外，被告木森公司还支付了原告现金10000元，被告张某支付了原告现金2500元。原告出院后于2011年12月6日经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为二级伤残，完全丧失劳动能力，终生需三级护理依赖，需后期治疗费45000元；2011年6月6日，经云南安的好残疾用具评估司法鉴定所鉴定，原告适宜安装截瘫支具，普及型截瘫支具单价为38000元，每五年更换一次；原告为此支付鉴定费3620元。另查明：原告孔某于1963年4月26日出生，系农村居民；原告孔某的父母已去世；原告孔某生育的两个子女均已成年，原告孔某无其他被扶养人。还查明：被告卓某、李某、张某均无建设工程施工资质；原告孔某在开庭审理过程中，明确以雇佣法律关系中提供劳务者受害责任主张赔偿的权利。后双方因赔偿事宜协商未果，原告诉至本院，要求判决支持其诉讼请求。
上述事实有下列证据证明：
1、身份证一份，欲证明原告诉讼主体资格适格的事实；
2、伤情诊断证明、出院证各二份，欲证明原告的伤情及在云南省第二人民医院两次住院治疗100天的事实；
3、陪护证明一份，欲证明原告住院期间需专人护理的事实；
4、司法鉴定意见书四份，欲证明原告的伤情构成二级伤残，完全丧失劳动能力，需后期治疗费45000元，护理依赖程度为终生三级护理依赖的事实；
5、残疾用具司法鉴定意见书一份，欲证明原告受伤后适合安装截瘫支具，普及型截瘫支具单价为人民币38000元，每五年更换一次的事实；
6、鉴定费发票二份，欲证明原告支付鉴定费3620元的事实；
7、施工合同一份，欲证明被告卓某承包了被告木森设计公司七彩云南改扩建景观工程中的土建、装饰、水电安装等项目，具体负责上述工程项目的施工、安装的事实；
8、木森景观机械设备租赁合同一份，欲证明被告木森公司租用被告张某的装载机，由张某配备驾驶操作人员，进行土方施工，木森公司与张某之间形成租赁关系的事实；
9、证人建某出庭证言，欲证明证人建某系被告木森公司七彩云南改扩建工程项目的项目经理，木森公司将该工程项目的土建、装饰和水电安装部分承包给被告卓某，将机械工程部分承包给被告张某，木森公司通知张某来签订机械工程部分的合同时，张某没有来，是被告李某带着张某的身份证来代张某签订的，因为木森公司与张某之间之前有多次合作，所以公司认为李某是代张某签订的合同；原告孔某系被告卓某雇佣的临时工人，当天孔某在做工时，被李某雇请的装载机驾驶员撞伤，但装载机的所有人是谁，证人不能确定。

（四）判案理由
昆明市呈贡区人民法院经审理认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；该解释第二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述司法解释的规定，本案原告孔某与被告卓某之间存在雇佣关系及原告孔某在从事雇佣活动中受伤的事实，原告孔某和被告卓某无异议，被告卓某作为原告孔某的雇主，依法应对原告孔某受伤造成的损失承担赔偿责任；故对原告要求被告卓某承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持；被告木森公司作为该建设工程的发包方，将工程发包给没有建设施工资质的被告卓某施工，违反法律规定，对损害后果的发生存在过错，依法应与被告卓某承担连带赔偿责任；原告孔某向本院提交的证据不能证明原告与被告赵某、李某和张某之间存在雇佣关系，故对原告孔某要求被告赵某、李某和张某以雇主身份承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。尽管本案原告孔某的损害后果系在从事雇佣活动中被第三人的侵权行为所致，但原告孔某已依法选择了其雇主承担赔偿责任，就不能再同时要求侵权人及其侵权人的雇主承担赔偿责任。原告孔某的雇主承担赔偿责任后，可依法向实施侵权行为的第三人及其雇主追偿。因原告孔某与被告李某、张某、赵某之间不存在雇佣关系，故对被告李某、张某和赵某之间存在何种法律关系，就不再属于本案审理范围，故本院对被告李某、张某和赵某之间存在何种法律关系不予认定和评判。对原告主张赔偿的损失是否符合法律规定，本院认为，原告系农村居民，其未向本院提交证据证明其符合参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故对原告要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，本院不予认定，本院按照农村居民标准认定残疾赔偿金；原告主张的后期治疗费、住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，本院予以认定；原告主张的误工时间符合法律规定及本案实际，本院予以认定，但其主张的误工费计算标准不符合法律规定，本院不予认定，对原告的误工费，本院参照农业在岗职工平均工资标准计算；对原告主张的护理费，住院期间的护理费，本院参照护工工资标准认定，出院后的护理费，本院参照工伤关于部分护理依赖程度的规定认定，每年以云南省2010年国有经济在岗职工平均工资的30%认定后计算20年；原告主张的残疾辅助器具费，本案根据人均寿命认定；原告主张的营养费，本院酌情认定5000元；原告主张的住宿费不属于赔偿范围，本院不予认定。综上，对原告孔某的损失，本院作如下认定：后期治疗费45000元、残疾赔偿金84996元（4722元×20年×90%）、住院伙食补助费5000元（50元×100天）、营养费5000元（100天×50元）、误工费5700元（57元×100天）、住院期间护理费8000元（100天×80元），出院后护理费205980元（34330元×30%×20年）、残疾辅助器具费190000元【（38000元×（74-49）年÷5年）】、鉴定费3620元，上述九项共计人民币553296元。原告孔某的上述损失，由被告卓某、木森公司连带承担。被告木森公司已支付原告的现金10000元，从其承担的部分中扣减。被告卓某、木森公司、李某和张某支付原告的医疗费等，原告未主张，不属于本案处理范围，本院不予扣减，权利人可另案主张。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、原告孔某因身体受伤造成的经济损失共计人民币553296元，由被告卓某、云南木森城市景观规划设计有限公司连带承担，扣除被告云南木森城市景观规划设计有限公司已支付的10000元，二被告实际还应连带赔偿人民币543296元；
二、驳回原告孔某的其他诉讼请求。
上述第一项的执行时间为本判决生效后十日内。

（六）解说
本案审理的难点和重点是：1、原告的起诉涉及多种法律关系，且属于法律规定的选择性法律关系时，法官应向当事人行使释明权，要求原告明确选择所主张的法律关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条文明确规定，受害人在从事雇佣活动中因第三人的行为造成损害的，可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担赔偿责任，但两者只能选其一，不得同时要求两者承担连带或共同赔偿责任，但由于受害人往往法律知识欠缺，加之以为将所有涉及的单位或个人告上，更有利于维护自身权益，就会将发包人、承包人、雇主、侵权人、甚至介绍其工作的人都作为被告提起诉讼，此时法官就应向原告充分行使释明权，要求原告明确选择所主张的法律关系，不得将不同法律关系在同一案件中审理（法律另有规定的除外）。
2、原告一旦明确所主张的法律关系时，法官就应围绕原告主张的法律关系进行审理和适用法律，明确责任承担主体，并依法作出裁决；对各被告之间存在何种法律关系，除应承担连带责任的外，法官一般不应认定，以免对他案造成不利影响。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条文明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到损害的，除雇主应承担赔偿责任为，与雇主存在承包、分包关系的发包人、承包人或分包人存在违法承包、分包的，依法应与雇主承担连带赔偿责任。所以在审理此类案件中，法官应首先查明应承担赔偿责任的雇主是谁，明确雇佣关系责任主体；其次应查明雇主上面是否有发包人、承包人或分包人，发包、承包或分包的行为是否违反法律规定，发包人、承包人或分包人应否承担连带赔偿责任；再次查明受害人是否是属于安全生产事故造成损害。除此之外，各被告之间存在何种法律关系，法官一般不应作认定，否则可能会对当事人另案主张权利造成不利影响。
3、对一般人身损害中涉及因残疾不能恢复生活自理能力的护理费如何计算法律无明确规定时，可参照工伤的相关规定认定赔偿标准。
《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释，对人身损害赔偿案件涉及的赔偿项目、赔偿标准一般都有明确的规定，但对于因残疾造成不能恢复生活自理能力的护理费如何计算，无明确的规定。《解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算到受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。该条第四款规定：受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。上述规定只明确了护理期限和护理级别的认定，但对护理费的标准如何认定并未明确。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%计算。本案原告因伤残造成生活部分不能自理，在护理费标准如何认定法律无明确规定的情况下，法官参照《工伤保险条例》中关于生活部分不能自理的护理费计算标准进行认定，对同类案件的审理有一定的指导作用。
（黄云）