(一)首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑初字第722号。

2、案由：贩卖毒品案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
被告人：孙某某。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组人员：审判长：孙颖；审判员：叶佳；代理审判员：王刚。

6、审结时间
一审审结时间：2012年12月24日。

（二）一审诉辩主张

公诉机关指控，被告人孙某某的行为已构成贩卖毒品罪，被告人孙某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚；孙能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人孙某某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，提请对其予以惩处。

（三）一审事实和证据
2012年7月17日17时许，被告人孙某某经与赵某某事先商定，在约定的交易地点本市杨浦区周家嘴路1301号"圣爱华发酒店"咖啡吧内，将1.00克甲基苯丙胺以人民币（以下币种均为人民币）500元的价格贩卖给赵某某后，被民警人赃俱获。
另，被告人孙某某于2011年6月22日被诊断右乳浸润性导管癌Ⅳ期入院治疗；于2012年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒1刑六个月，缓刑一年，罚金二千元；于同年7月10日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月，罚金三万元，撤销前罪判决中的的缓刑部分，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金三万二千元。

(四)一审判案理由
法院经审理认为，被告人孙某某贩卖甲基苯丙胺1.00克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人孙某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人孙某某到案后能如实供述自己罪行且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人孙某某在前罪判决的上诉期内再犯新罪，不影响前罪判决的生效，可视为被告人孙某某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。

(五)一审定案结论
一审法院为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人孙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元；撤销上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦刑初字第652号刑事判决的第（一）项中决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万二千元的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币三万三千元；二、缴获的毒品、毒资予以没收。一审判决后，被告人孙某某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已生效。

(六)解说
本案被告人两次犯罪，因患重病两次被宣告缓刑，而被告人被宣告缓刑后在上诉期内再犯罪，正是由于这些特殊情形的巧合导致了在一般情况下不会遇到的法律问题。本案的价值在于如何通过基本司法技能破解审判实践中的特殊问题。法官通过对
刑法条文的解析、运用刑法的解释方法、结合案件的具体情况，最终在判决书中明确在前罪判决的上诉期内再犯新罪，不影响前罪判决的生效，可视为在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。
本案涉及的审理难点是对于被告人在前罪判决的上诉期内
再犯新罪的情形应如何适用法律。主要有两种意见：第一种意见
认为，被告人在判决宣告后又犯新罪，应依照《刑法》第七十一条的规定予以并罚。第二种意见认为，被告人前罪的判决是对其宣告缓刑，故应依照《刑法》第七十七条的规定予以并罚。法院采取了第二种意见，具体分析如下：
一、被告人非在刑罚执行期间犯新罪
《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。需要指出的是，此处"被判刑的犯罪分子又犯罪的"，是指被判刑的犯罪分子在刑罚执行期间又犯依照《刑法》应当受到刑罚处罚的新罪。缓刑则是有条件的不执行原判刑罚。亦即缓刑犯在缓刑考验期内如果没有犯新罪、发现漏罪或违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的行为，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。因此缓刑是一种刑罚执行制度，而不是法定的刑罚。本案中，被告人因信用卡诈骗犯罪于2012 年7 月10 日被判处有期徒刑，并宣告缓刑，同年7 月17 日又犯贩卖毒品罪。换言之，被告人尚未进入缓刑考验期，在上诉期内即犯新罪。故被告人即使在前判生效后犯新罪，也是在缓刑考验期内，并未处于刑罚执行状态。
二、被告人在上诉期内犯罪不影响原判生效
根据《刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，发生法律效力的判决和裁定包括三种情形：一是已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；二是终审的判决和裁定；三是最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。
本案属于规定的第一种情形。根据该条规定，符合第一种情形判
决的生效条件有二：第一，已过法定期限；第二，没有上诉、抗诉。由此可知，在法定期限内犯新罪并非阻却判决发生法律效力的法定事由。本案中，前罪一审判决后，被告人没有提出上诉，公诉机关未抗诉，故前罪的判决已生效，被告人在法定上诉期内犯新罪并不影响前判发生法律效力，其也因前判生效而进入缓刑考验期。
三、对被告人可视为在缓刑考验期限内犯新罪
《刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案中，被告人确实未在缓刑考验期限内犯新罪，但客观上已因前判生效而进入缓刑考验期。那么是否可撤销缓刑予以并罚呢？ 审判实践中，一般认为，前后罪的间隔时间越短，表明犯罪分子的人身危险性越大。由此，在缓刑考验期限内犯罪，距离考验期开始时间越近人身危险性就越大，同理尚未进入缓刑考验期即犯新罪的人身危险性当然比在缓刑考验期内犯新罪更大。故《刑法》条文虽未对尚未进入缓刑考验期即犯新罪应当撤销缓刑作出直接明示，但我们依照逻辑判断、规范目的及行为的同质性，当然可以得出如下结论：既然在缓刑考验期限内犯新罪应当撤销缓刑，那么尚未进入缓刑考验期即犯新罪更应当撤销缓刑。由上，本案在判决中明确对于被告人可视为在缓刑考验期限内犯新罪，依照《刑法》第七十七条的规定，撤销缓刑予以并罚。
四、被告人虽患有严重疾病但不宜再宣告缓刑
根据《刑法》第七十二条的规定，适用缓刑的条件有两个：一是适用缓刑的对象，必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。二是符合四个要求：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对于本案被告人而言，第一个条件有可能符合，但孙某某两次被宣告缓刑，两次再犯罪，且第三次在上诉期内即犯贩卖毒品罪，显然具有再犯罪的危险，且孙某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚，故不应再对其宣告缓刑。
需要说明的是，孙某某于2011 年6 月22 日被诊断为右乳浸润性导管癌Ⅳ期入院治疗。正是基于对孙某某身患重病的考量，法院之前两次对其宣告缓刑。结合本案的情况，虽不应再对其宣告缓刑，但根据《刑事诉讼法》第二百五十四条第一款第（一）项的规定，对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的，可以暂予监外执行。在本案审理期间，经医院鉴定，孙某某患右乳癌，伴右腋下淋巴结，右上肺、骨转移，四期。故本院依照前述规定决定对孙某某暂予监外执行。
（孙颖）