（一）判决书字号
一审判决书：广东省中山市第二人民法院（2011）中二法民一初字第803号民事判决书。
二审判决书：广东省中山市中级人民法院（2011）中中法民六终字第465号民事判决书。
再审判决书：广东省中山市中级人民法院（2013）中中法审监民再字第7号民事判决书。

（二）案由：追索劳动报酬纠纷。

（三）诉讼双方
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告和被告、二审上诉人）：彭某某。
委托代理人：朱志强，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：陈光明，广东中亿律师事务所实习律师。
被申诉人（一审被告和原告、二审上诉人）：本田制锁（广东）有限公司。
法定代表人：羽生某某，董事长。
委托代理人：余晓凌，广东邦杰律师事务所律师。
委托代理人：黄惠桃，广东邦杰律师事务所实习律师。

（四）审级：再审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：广东省中山市第二人民法院。
独任审判员：张庆争。
二审法院：广东省中山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：葛贻环；审判员：王鹏；代理审判员：章文佳。
再审法院：广东省中山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨雪燕；代理审判员：蔡惠群、黄岳文。

（六）审结时间
一审审结时间：2011年6月3日。
二审审结时间：2012年2月3日。
再审审结时间：2013年11月20日。

（一）一审诉辩主张
1、一审原告和被告彭某某诉称：其于1999年9月27日进入本田制锁（广东）有限公司（简称本田公司）工作，先后任职物流员、仓管员。自入职至2008年9月，本田公司每年均与其签订期限为一年的劳动合同，并于2001年3月开始为其参加社会保险。2008年9月底，本田公司与其签订了期限为2年的劳动合同。其2009年10月至2010年9月的平均月薪约为3200元。2010年9月底，本田公司以"劳动合同期满不再续签"为由，终止与其的劳动合同，但仅愿意向其支付三个月工资的经济补偿。2010年9月30日，其就本田公司非法终止劳动合同事项向中山市小榄镇劳动争议调解委员会申请调解，但经调解不成。2010年11月17日，其就上述劳动争议向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。其认为仲裁裁决认定部分事实不清，适用法律部分错误。为此，请求判令：（1）本田公司向其支付2010年9月的工资3200元；（2）本田公司向其支付2009年9月27日至2010年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的一倍工资38400元；（3）本田公司向其支付违法终止劳动关系的赔偿金73600元。
2、本田公司起诉和答辩称：（1）该司在结合彭某某存在严重违纪等情形下，于劳动合同期限届满前，在彭某某没有提出续签劳动合同与否前，提出终止与彭某某的劳动合同并无不当，没有违法，依法无需向彭某某支付终止劳动关系的赔偿金，故仲裁裁决认定事实和适用法律错误；（2）彭某某存在利用他人将公司财产转移厂外的事实，根据该司的规章制度和劳动法的规定，该司可在劳动合同没有届满前立即解雇彭某某。但该司结合以上情形，在合同期限届满时终止劳动合同符合劳动法，并无不当，依法无需向彭某某支付终止劳动关系的赔偿金；（3）关于彭某某请求的未签订劳动合同的加倍工资，是其对法律的误解。根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，签订无固定期限劳动合同的前提是劳动者提出或者同意续签劳动合同。虽然在合同履行过程中，彭某某的工作年限达到十年，但其并未提出签订无固定期限劳动合同的要求。为此，请求判令：（1）该司无需向彭某某支付终止劳动关系的赔偿金73296元；（2）由彭某某负担全部诉讼费用。

（二）一审事实和证据
广东省中山市第二人民法院经公开审理查明：彭某某于1999年9月27日入职本田公司，先后任职物流员、仓管员，双方最后一次签订的固定期限劳动合同期限自2008年4月1日起至2010年9月30日止。本田公司已支付彭某某2010年8月以前的工资，未支付彭某某2010年9月的工资。2010年9月30日，双方最后一次签订的固定期限劳动合同期满，本田公司主动向彭某某表示不续签劳动合同，双方之间的劳动关系自此实际终止。当天，彭某某即以其不同意终止劳动关系，要求续签劳动合同为由向中山市小榄镇劳动争议调解委员会申请调解，但后经该会调解不成。2010年11月17日，彭某某向仲裁委员会申请仲裁，要求本田公司支付其：1、2010年9月的工资3200元；2、2009年9月27日至2010年9月30日未签订无固定期限劳动合同应加付的一倍工资38400元；3、违法解除劳动合同的赔偿金73600元。仲裁委员会经审理于2011年4月19日作出中劳仲案字（2010）4486号仲裁裁决书，裁决：1、本田公司支付彭某某2010年9月的工资3200元、违法终止劳动关系的赔偿金73296元，合计76496元；2、驳回彭某某的其他仲裁请求。彭某某和本田公司均因不服该仲裁裁决而诉至法院。

（三）一审判案理由
广东省中山市第二人民法院经审理认为：彭某某与本田公司之间存在劳动关系，双方对此均无异议，应予以认定。关于彭某某2010年9月的工资问题。由于本田公司确实未支付彭某某2010年9月的工资，且双方在庭审中一致表示确认该工资数额为3200元，本田公司亦表示同意支付，故予以认定。关于彭某某离职前12个月的平均工资问题。虽然本田公司在仲裁阶段已提供证据证实彭某某2009年9月至2010年8月期间的月平均工资为3054元。但由于彭某某在2010年9月已足月上班，其该月的工资虽未实际支付但数额可以确定，故应以其2009年10月至2010年9月期间的月平均工资作为其离职前12个月的平均工资。又由于本田公司在本案中未提供证据证实彭某某2009年10月至2010年8月的工资收入情况，致使无法核算彭某某2009年10月至2010年9月期间的月平均工资，故本田公司应对此承担举证不能的不利后果，应采纳彭某某的主张，认定其2009年10月至2010年9月期间的月平均工资为3200元，即其离职前12个月的平均工资为3200元。关于彭某某请求的2009年9月27日至2010年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的加付一倍工资问题。虽然彭某某自2009年9月27日起已在本田公司工作满十年，符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项规定的可与本田公司签订无固定期限劳动合同的条件。但由于双方之前签订了期限为2008年4月1日至2010年9月30日的固定期限劳动合同，在彭某某的工作年限满十年之时，双方处于该固定期限劳动合同的履行期间，而彭某某亦未向本田公司提出改签无固定期限的劳动合同。在此情况下，彭某某达到与本田公司签订无固定期限劳动合同的条件，不能作为对抗双方之前签订的固定期限劳动合同的充足理由。因此，彭某某据此为由请求本田公司支付未签订无固定期限劳动合同的加付一倍工资缺乏事实依据，不予支持。但这不排除彭某某在固定期限劳动合同期满后有向本田公司提出签订无固定期限劳动合同的权利。关于本田公司终止劳动关系的行为是否合法的问题。虽然本田公司主张彭某某并未向其提出续签劳动合同，并对其终止双方劳动关系的行为表示同意，但从其提供的相关证据看，终止劳动关系的行为均系由其单方作出，未显示彭某某有同意的意思表示。且从彭某某提供的劳动争议调解意见书反映，其在2010年9月30日劳动合同期满当天即以不同意终止劳动关系，要求续签劳动合同为由向中山市小榄镇劳动争议调解委员会申请调解，即其明显不同意与本田公司终止劳动关系。故本田公司应对其主张承担举证不能的不利后果，对其该主张不予采纳，并认定彭某某对本田公司终止劳动关系的行为不同意，且有向该司提出续签劳动合同的要求。在此情况下，根据《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，本田公司应与彭某某签订无固定期限的劳动合同，而非终止劳动关系。因此，应认定本田公司终止劳动关系的行为属违法终止劳动关系。同时，鉴于彭某某未提出与本田公司继续劳动关系，而是提出支付解除劳动关系赔偿金的请求，故根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，本田公司应向彭某某支付违法终止劳动关系的赔偿金73600元（3200元/月×11.5个月×2）。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，在对彭某某的赔偿金计算补偿年限时，分段计算应为12年，但由于彭某某请求按11.5年计算，这是其对自己权利的合法处分，故予以准许。综上，本田公司诉请无须支付彭某某终止劳动关系的赔偿金无理，不予支持。

（四）一审定案结论
广东省中山市第二人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，作出如下判决：
1、驳回本田公司的全部诉讼请求，本田公司于判决发生法律效力之日立即向彭某某支付2010年9月的工资3200元、违法终止劳动关系的赔偿金73600元，合计76800元；2、驳回彭某某的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由彭某某负担5元，由本田公司负担5元。

（一）二审诉辩主张
1、彭某某提起上诉称：原审法院对于其2010年9月的工资数额、本田公司违法终止劳动关系的事实认定清楚，适用法律正确。但其于1999年9月27日入职本田公司，按照法律规定，本田公司应于其连续工作满十年即主动与其签订无固定期限劳动合同，但本田公司并未依法签订，应承担向其支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的法律后果。请求二审改判本田公司向其支付2010年9月的工资3200元、违法终止劳动关系的赔偿金73600元、2009年9月27日至2010年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的一倍工资38400元，并由本田公司负担一、二审诉讼费用。本田公司答辩称：该司与彭某某已经达成合议签订固定期限劳动合同，彭某某不应再主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
2、本田公司上诉称：（1）根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的前提条件，是劳动者连续工作满十年时向用人单位提出续订、订立无固定期限劳动合同，或者用人单位提出续订、订立无固定期限劳动合同且劳动者表示同意。而本案中，彭某某在该司作出终止劳动合同之前，均没有提出续订、订立劳动合同的任何意思表示，该司也明确作出了终止劳动合同的决定，依照法律规定，该司无需向彭某某支付终止劳动关系的赔偿金。另外，从彭某某提供的《劳动争议调解意见书》可以证明该司在彭某某提出续订劳动合同时，已经作出了终止劳动合同的事实，进一步证实该司终止劳动合同属于合法终止，无需向彭某某支付终止劳动关系的赔偿金；（2）彭某某严重违反了该司的规章制度，该司可以无偿解雇或在合同到期时终止劳动合同而无需支付经济赔偿金；（3）原审判决适用法律错误，该司未违反劳动合同法关于劳动合同的解除和终止的法律规定，无需支付赔偿金。综上，请求二审撤销一审判决，改判该司无需向彭某某支付任何赔偿金。

（二）二审事实和证据
广东省中山市中级人民法院二审对一审查明的事实予以确认。

（三）二审判案理由
广东省中山市中级人民法院经审理认为：双方当事人对于一审关于彭某某2010年9月的工资判项均无异议，故对此判项予以维持。结合彭某某、本田公司的上诉意见及各自的答辩意见，双方争议焦点在于：1、关于彭某某请求的2009年9月27日至2010年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的加付一倍工资问题；2、本田公司应否向彭某某支付违法终止劳动合同的赔偿金问题。关于焦点一，彭某某与本田公司已签订了期限为2008年4月1日至2010年9月30日的固定期限劳动合同，虽彭某某自2009年9月27日起已在本田公司工作满十年，但不能成为导致双方之前签订的固定期限劳动合同失效的理由。本田公司于2010年9月30日作出终止劳动关系的意思表示之前，双方之间的劳动关系一直处于固定期限劳动合同约定的期限内，受其约束和保护，彭某某据此为由请求本田公司支付未签订无固定期限劳动合同的加付一倍工资缺乏事实和法律依据，不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条"无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；......"的规定，彭某某自2009年9月27日起已在本田公司工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件。本田公司在明确表示不同意签订无固定期限劳动合同的情形下，彭某某申请仲裁未主张签订无固定期限劳动合同而是主张本田公司支付赔偿金，应视为彭某某同意不再继续双方之间的劳动关系，此种情形可视为双方协商一致解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，本田公司应向彭某某支付经济补偿金。鉴于双方当事人均对彭某某离职前月平均工资无异议，故确认彭某某离职前的月平均工资为3200元，据此计算，本田公司应向彭某某支付经济补偿金38400元（3200元/月×12个月）。综上，彭某某、本田公司的上诉理由中符合法律规定的部分予以采信，其余部分不予支持。

（四）二审定案结论
广东省中山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：
1、撤销中山市第二人民法院（2011）中二法民一初字第803号民事判决；2、本田公司于判决发生法律效力之日起七日内向彭某某支付2010年9月的工资3200元、经济补偿金38400元，合计41600元；3、驳回本田公司的其他诉讼请求；4、驳回彭某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元均由本田公司负担。

广东省人民检察院抗诉称：（一）本田公司拒与工作十年以上的劳动者续订无固定期限劳动合同，属违法终止劳动关系的情形。二审判决认定双方协商一致解除劳动关系，认定基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。首先，本田公司拒与工作十年以上的劳动者续订无固定期限劳动合同，属违法终止劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项的规定："劳动者在该单位连续工作十年以上的，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。"本案中，彭某某在本田公司工作了十年以上，在合同到期后，彭某某享有要求订立无固定期限劳动合同的法定权利，本田公司负有应当与彭某某订立无固定期限劳动合同之法定义务。其次，二审判决以彭某某仅主张违法终止合同赔偿金而不主张续约为由，认定双方协商一致解除劳动关系，认定基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。本案中，2010年9月30日劳动合同期满当天本田公司向彭某某发出终止劳动合同证明，主动表示不续签劳动合同，彭某某当天即以其不同意终止劳动关系，要求续签劳动合同为由向劳动争议调解委员会申请调解，表明彭某某明显不同意与本田公司终止劳动关系。后调解不成，本田公司违法终止劳动合同的事实已经发生。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。"违法终止劳动合同事实发生后，劳动者选择继续履行合同或要求支付赔偿金，是劳动者的诉权自治范围。故彭某某在本田公司违法终止劳动合同且明确表示不履行续订合同的法定义务后，在申请仲裁时有权向本田公司主张支付违法终止合同的赔偿金，其诉求目的是要求本田公司承担违法赔偿责任，并不认可本田公司终止劳动合同的违法行为；（二）二审判决驳回彭某某向本田公司主张支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，适用法律错误。本田公司与彭某某的固定期限劳动合同于2010年9月30日届满，至此，彭某某在该公司已连续工作十年以上，本田公司拒与工作十年以上的劳动者续订无固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项的规定，属违法终止劳动关系的情形，严重损害了劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"本田公司应向彭某某支付解除劳动关系的赔偿金。
申诉人彭某某称同意抗诉意见。

被申诉人本田公司答辩称：因为彭某某一直没有提出续订无固定期限劳动合同的要求，所以该司在合同期满后终止与彭某某的劳动关系没有违反法律规定，请求再审维持二审判决。