（一） 首部

1、判决书字号：山东省临清市人民法院（2013）临民一初字第1280号民事判决书

2、案由：旅游服务合同纠纷

3、诉讼双方
原告：张某1，居民。
委托代理人：贾某，居民，系原告之妻。
委托代理人：胡志伟，临清志同法律服务所法律工作者。
被告：临清中心旅行社有限责任公司。
法定代表人：李云海，临清中心旅行社有限责任公司经理。
委托代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。
委托代理人：孟广兴，山东众星为民律师事务所律师。
被告:北京旭冉假期旅游有限公司。
法定代表人李爱龙，北京旭冉假期旅游有限公司经理。
委托代理人:孔令昌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省临清市人民法院
合议庭组成人员：审判长：王星；人民陪审员：张庆玉、刘晓燕。

6、审结时间：2014年1月23日

（二）诉辩主张

1、原告诉称：2012年9月28日，原告与中心旅行社达成协议，参加了经旭冉公司聊城办事处负责人转团至旭冉公司组织的北京四日超值游的旅游活动，并按旅行社的要求交纳了550元的旅行费。2012年10月1日到达北京后，旭冉公司工作人员以购买景区门票为由，将原告的身份证予以扣留。10月2日，旭冉公司工作人员带领原告等人游览香山公园时，没有作详细说明，没有安排带队的人员，没有规划游览和返程路线，使原告在游览景区时，未能找到合适的出口，继而迷失方向，因被告未让原告佩戴明显标志，没有让原告随身携带身份证，加上原告的普通话语言表达能力较差，使原告在外多次求助失败，较长时间内流落街头与家人失去了联系。2013年2月23日，原告双足冻伤，被路人送往医院，才与家人取得联系。要求被告支付原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失共计1000000元。

2、被告中心旅行社辩称：原告之妻到我公司大旺营业部咨询后，根据原告的意向，我公司将原告及其妻子、女儿介绍给旭冉公司组织的团队，我公司仅是介绍作用，与原告不存在旅游合同关系，更不存在侵权关系；旭冉公司在旅游过程中，尽到了提示义务及救助义务，依法也不应承担责任；原告所受伤害与旅游不存在因果关系。请法院驳回原告的诉求。

被告旭冉公司辩称：1、张某1以健康权纠纷提起诉讼，属于侵权责任纠纷，我公司并没有过错，不应承担赔偿责任：原告所述的事实不真实，张某1陈述我公司以购买门票为由扣留其身份证，我公司并没有扣留身份证，将所有参加旅游人员的身份证统一保存，是为了办理住宿和购买景区门票，由于每天安排旅游的景点比较多，要多次购票，为方便也为防止游客丢失身份证，无法购票和办理住宿，所以统一保管，这也是旅游中通用的做法；在游览香山时，已详细讲解了香山的基本情况，并明确告知原路爬山原路返回，强调了集合的时间和地点，集合时间为上午10点半，地点为公园门前的一棵大古树，原告和其家人都知道集合的时间和地点。我公司还为每个游客都发了红色的太阳帽，帽子上有我公司的联系号码，方便游客与我公司的联系，因而我公司在组织游览香山公园时已经尽到所有的责任，没有任何过错，更没有侵权行为，所以原告的主张不能成立。2、我公司认为原告是自己擅自离团，擅自离团后由于迷失方向，而且又被别人欺骗到工地干活，所以才一直流落在外：原告张某1当时才53岁，年富力强，还带有手机，和他一起旅游的妻子和女儿也带有手机，如果不是自己擅自离团，完全可以随时和妻子、女儿联系，也可以和周围的人联系求助，虽然其口齿不清，但家乡"临清"应该能够表达出来。根据新闻报道，张某1在博兴县还能说出家乡临清的名称，说明原告张某1并没有完全丧失表达的能力，而且香山公园有很多工作人员，只要和任何一个人联系，都不会走失，除非他自己主动离团，否则无法解释走失行为。在张某1走失的刹那间，其妻子就一直打不通张某1的手机，平时是关机状态，但从新闻报道看，2012年12月6日，张某1的手机打通了，说明张某1的手机一直在用。如果张某1普通话表达能力较差，其妻子和女儿明知张某1存在语言障碍，其妻子和女儿就不应该让张某1独自一人爬山，对张某1没有尽到必要的监护责任，因为张某1没有告知我公司张某1存在语言障碍，所以我公司也不可能事先告知其家人不要让张某1独自一人活动。根据最高院的司法解释，擅自脱团遭受伤害的，旅游经营者不承担责任。3、张某1走失后，我公司积极组织人员进行寻找和救助，已经尽到必要的协助义务，没有任何过错。4、原告的双足冻伤，与我公司没有因果关系，根据新闻报道，是由于第三人造成的，与我公司没有关系。5、原告主张100万元的损失赔偿没有事实和法律依据。

(三)事实和证据
临清市人民法院经公开审理查明：原告张某1与其妻子贾某、女儿张某2三人参加了被告组织的北京四日游的旅游团队，交纳了旅游费用1650元。2012年10月1日出发，原定回程日期为10月4日。2012年10月2日，原告张某1随旅游团队游览香山公园时与其家人分开，此后原告与家人未再联系。2013年2月23日，原告被山东博兴县民政局救助站送往博兴中医院，原告说出家乡"临清"，救助站工作人员将该信息发到临清吧，至此原告才与家人取得联系。2月24日，原告被送往聊城市第二人民医院治疗，住院3天后，转到省立医院治疗55天，此后又到临清市人民医院住院治疗20天。原告因双足冻伤并坏死，已行双侧小腿截肢术。
审理中，根据原告的申请，对原告的伤情进行了司法鉴定，2012年9月9日，聊城市人民医院司法鉴定中心作出聊医司鉴中心【2013】临鉴字第333号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、张某1目前损伤属于四级伤残；2、张某12013年2月23日后的护理期限可暂定为壹年，其中叁个月需要贰人护理，其余玖个月需要壹人护理。壹年后是否需要护理可根据安装假肢及康复锻炼情况另行评定。
上述事实有下列证据证明：
1、单据1张，证明原告一家三口交纳了1650元的旅游费，原告与被告建立了旅游合同关系。
2、香山公园派出所出具的证明，证明原告在香山公园内丢失。
3、博兴县中医院的病历，证明原告受伤严重，被路人发现后送往该医院抢救。
4、香山公园门口的大树照片一张，当时导游说的集合地点就在这个大树下面，香山公园门口就这一棵大树。
5、太阳帽，帽子上有公司名称及电话，导游告诉游客，发生情况就打这个电话。
6、聊城晚报、新华网新闻报道，证明原告是和其妻子、女儿一起爬山时走失的，原告带有手机，在走失和平时的时候关机，后来曾打通过，根据新闻报道，原告是受工头的欺骗，去工地打工，原告后来在博兴县联系到家人，说明原告在任何时候都能与家人联系，电话还能打通。

（四）判案理由
临清市人民法院经审理认为，原告张某1向二被告交纳了旅游费用，自2012年10月1日起与二被告建立了旅游合同关系。
关于本案双方争议的第一个问题，原告与被告订立旅游合同后，在旅游活动中被告应当履行旅游经营者的义务，告知原告所旅游地点的基本情况，尽可能减少所可能发生的风险，保障旅游者的人身及财产安全。对原告的身份证件，应当及时返还原告本人，由原告本人随身携带。本案原告根据被告的行程安排，于2012年10月2日上午游览香山公园时，被告旭冉公司的工作人员在履行合同义务中操作不规范，存有瑕疵，应对原告的损失承担一定的赔偿责任。但因原告系成年人，为完全民事行为能力人，其自身对于自己的走丢，应负主要的过错责任。在此后长达四个多月的时间里，原告因其自身的过错，未及时与家人取得联系，对造成自己受伤，应负主要责任。被告旭冉公司负次要责任，可承担10%的赔偿责任。被告中心旅行社认为自己只是介绍作用，因中心旅行社将原告交给第二被告组织的团队，并向原告收取了费用，故被告中心旅行社应与被告旭冉公司承担连带赔偿责任。
关于本案双方争议的第二个问题，对原告要求的交通费、住宿费、餐费、通信费、生活用品，因有部分单据是二联单据，不是正式单据，无法确认其真实性，本院根据原告家人寻找原告的实际情况，酌情确定10000元。对原告要求的营养费，酌情确定1000元。对原告要求的残疾辅助器具费，被告提出异议，鉴于原告已安装了假肢，并需要更换的实际情况，本院酌情确定为100000元。原告对其要求的后续治疗费，未提供证据予以证明，对该项费用，依法不应支持。原告要求被告承担合同违约责任，故对精神损害抚慰金依法不应支持。根据法律规定及原告提交的证据，原告的损失数额为：医疗费98932.93元、误工费23608元、护理费32190元、住院伙食补助费2340元（按每日30元计算住院78天）、寻找原告所支出的交通费、住宿费、餐费、通信费、生活用品10000元、营养费1000元、残疾赔偿金309060元、残疾辅助器具费100000元、鉴定费1400元，以上合计578530.93元。由被告旭冉公司承担10%，计款57853.09元。被告中心旅行社承担连带赔偿责任。

（五）定案结论
临清市人民法院依据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告北京旭冉假期旅游有限公司于判决生效后十日内赔偿原告张某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、寻找原告所支出的交通费、住宿费、餐费、通信费、生活用品、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等费用共计57853.09元。被告临清中心旅行社有限责任公司承担连带赔偿责任。
二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。

（六）解说
该案例涉及在旅游纠纷案件中，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求其承担相应责任的，双方的责任承担及承担比例问题。本案开庭审理完毕后，对于案件的处理有两种意见，一种意见认为本案原告因其自身的过错，对造成自己受伤，应负主要责任。被告旭冉公司在履行合同义务过程中有瑕疵，应承担一定责任。被告中心旅行社将原告交给第二被告组织的团队，并向原告收取了费用，故被告中心旅行社应与被告旭冉公司承担连带赔偿责任。另一种意见认为，原告作为完全民事行为能力人，其在被告所组织的旅游活动中走失，其未主动寻求救助，致使在后来的时间里受伤致残，对自身受到的损害，其应自行承担民事责任，其所提供的证据不足以证明其主张。根据民诉法的相关规定，应判决驳回原告的诉讼请求。
合议庭合议后认为，被告北京旭冉假期旅游有限公司未及时将原告的身份证件返还本人，其工作人员在履行合同义务中操作不规范，存有瑕疵，对于造成原告走失，无法得到及时救助，并最终致残应承担一定责任，依据本案案情，承担次要责任，以10﹪为宜。因中心旅行社向原告收取了费用，故应与被告旭冉公司承担连带赔偿责任。但因原告系成年人，为完全民事行为能力人，其自身对于自己的走丢，应负主要的过错责任。在此后长达四个多月的时间里，原告因其自身的过错，未及时与家人取得联系，对造成自己受伤，应负主要责任，结合案情，以90﹪为宜。原告要求被告承担合同违约责任，故对精神损害抚慰金依法不应支持。
（刘文辉）