（一）首部

1、裁判书字号
判决书：上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第984号。

2、案由：侵犯著作权罪

3、诉讼双方
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：余某，男，1973年10月7日生，汉族，大学文化，重庆大猫网络科技有限公司法定代表人。
被告人：曹某，男，1981年7月1日生，汉族，大学文化，原重庆大猫网络科技有限公司股东。
被告人：冯某，男，1990年7月11日生，汉族，高中文化，原重庆大猫网络科技有限公司股东。
被告人：古某，女，1976年5月2日生，汉族，大专文化，重庆大猫网络科技有限公司股东。
被告人：赖某，男，1982年9月30日生，汉族，高中文化，重庆大猫网络科技有限公司副总经理。
被告人：陈某，男，1975年6月27日生，汉族，大学文化，重庆大猫网络科技有限公司行政部经理。
被告人：张某，男，1983年9月16日生，汉族，大学文化，户籍地重庆市潼南县。
被告人：马某（曾用名：马X），男，1988年2月19日生，汉族，初中文化。
被告人：刘某（曾用名：刘XX），男，1984年5月28日生，汉族，大学文化，重庆市潼南县。
被告人：陈某3，女，1977年4月15日生，汉族，中专文化，户籍地重庆市渝中区。
被告人：刘某3，男，1985年3月17日生，汉族，大专文化，户籍地重庆市垫江县，现住重庆市九龙坡区。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
法院：上海市徐汇区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王利民；审判员：李晓平；人民陪审员：刘晓燕

6、审结时间
审结时间：2012年10月23日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：被告人余某伙同被告人曹某、冯某、古某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、刘某3、陈某3以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，其中，被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某非法经营额共计人民币400余万元，被告人陈某非法经营额共计人民币898,555.90元，被告人张某非法经营额共计人民币1,257,751.64元，被告人马某、刘某的非法经营额共计人民币989,124.58元，被告人陈某3非法经营额共计人民币706,049.19元，被告人刘某3的非法经营额共计人民币256,078.18元，均属情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二十五条第一款之规定，应当以侵犯著作权罪追究其共同犯罪的刑事责任。其中被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，系主犯。被告人陈某、张某、马某、刘某、刘某3、陈某3在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当减轻处罚。被告人陈某、陈某3、刘某3系自首，根据《中国人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某、张某、马某、刘某到案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。

（三）事实和证据
上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：
2007年11月30日，上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）与韩国艾登特提游戏有限公司（EYEDENTITY  GAMES  Inc.）签订著作权合作授权书，引进该公司拥有著作权的互联网游戏出版物《Dragon  Nest》（即《龙之谷》），并于2009年6月23日获国家版权局认证通过。2010年2月4日，国家新闻出版总署批复同意盛大公司引进上述游戏出版物。2010年7月，盛大公司授权数龙公司正式在互联网运营《龙之谷》游戏。
2008年8月，被告人余某、冯某、曹某与胡某、纪某注册成立了大猫公司，余某为法定代表人（2009年5月、2010年4月胡某、纪某分别将所持股份转让给余某）。公司成立后主要经营搜索网站开发设计等，后由于缺乏稳定收入来源，余某等人即开发设计脱机型外挂软件，通过操作外挂软件获取相关网络游戏虚拟货币销售后牟利。
2010年7月，被告人余某、曹某、冯某等利用自己掌握的电脑专业技术，通过反编译手段破译了数龙公司运营的《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并利用从上述客户端程序中复制的大量涉及地图、物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议，加入被告人制作的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，开发了涉案能实现自动后台多开登陆、自动操作诸多游戏功能的脱机外挂软件。
2010年7月底至2011年1月，被告人余某、赖某等先后以大猫公司名义招募被告人张某、陈某、马某、刘某、陈某3、刘某3等人作为加盟商成立"工作室"，由赖某负责日常管理，在交纳每台电脑1,000元的加盟费及一定数额的保证金后，使用开发的脱机外挂软件登陆大量账号，合作"生产"《龙之谷》游戏虚拟货币，并交由被告人古某负责的市场部在相关网站上统一销售后分成。经审计查明，大猫公司《龙之谷》游戏金币总计销售额为4,637,448.30元，其中公司本部销售额为529,888.80元，张某等人的工作室销售额为1,257,751.64元，陈某的工作室销售额为898,555.90元，马某、刘某的工作室销售额为989,124.58元，陈某3的工作室销售额为706,049.19元，刘某3的工作室销售额为256,078.18元。
2010年9月，被告人冯某、曹某离开大猫公司，并带走了《龙之谷》游戏外挂源代码及68万元销售款，大猫公司的股东变更为余某和古某。
2011年1月，被告人余某、古某、陈某到案，2011年3月，被告人曹某、冯某、赖某、张某、马某、刘某、陈某3、刘某3到案，其中陈某、陈某3、刘某3系主动向公安机关投案及交代。
2011年9月，经辰星鉴定中心鉴定，将涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序进行比对后，两者的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者存在实质性相似。
上述事实有下列证据证明：
1、数龙公司《企业法人营业执照》、《授权委托书》、盛聚公司《企业法人营业执照》、韩国EYEDENTITY GAMES公司《合作授权书》、《授权委托书》、国家新闻出版总署《关于同意盛大公司引进出版互联网游戏出版物<龙之谷>的批复》，盛聚公司出具的《龙之谷脱机挂报案材料》及报案人徐某的陈述笔录。
2、大猫公司工商登记材料、公司章程、股权转让协议、工商变更登记材料。大猫公司出纳刘某2、行政程某、测试部主管陈某2、开发部主管张某2等的证言。
3、上海市公安局徐汇分局扣押物品、文件清单、银行账户查询材料、搜查笔录等。
4、上海公信中南会计师事务所司法鉴定意见书。
5、辰星鉴定中心司法鉴定及鉴定人郭某的证言。
6、盛聚公司情况说明及技术人员蒋某的证言。
7、被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、陈某3、刘某3的供述。

(四)判案理由
上海市徐汇区人民法院根据上述事实和证据认为，本案的主要存在以下四个争议焦点：
1、涉案外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序是否"实质性相似"，从而构成对他人享有著作权的计算机软件的非法复制？鉴定机构所采用的鉴定程序和方法是否准确？
法院认为，我国《刑法》第二百一十七条第一项规定："未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的"，属侵犯著作权的情形，其中"复制发行"是构成此罪的行为要件。我国《计算机软件保护条例》第二条规定"计算机软件是指计算机程序及其有关文档"，第三条规定，"计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列"。"外挂"本身系计算机程序的一种，通常是指针对一个或多个网络游戏，通过改变游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戏客户端和服务器之间通过通讯数据包传输的数据，模拟服务器发给客户端，或模拟客户端发给服务器，从而达到修改游戏、实现各种游戏功能增强的目的。外挂程序制作及运行的过程决定其必须对官方客户端程序的大量数据进行收集、复制和修改。本案涉及的脱机型外挂，是一种需要了解、掌握游戏客户端和服务器之间的通讯的数据包完整内容后才能制作完成的程序，与其他外挂需挂接到客户端程序不同，它可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现官方客户端所没有的一些功能，如自动打怪、交易等，因此脱机型外挂系脱胎于官方客户端程序，理论上除非掌握该游戏的内部技术秘密，一般技术层面很难完成，但本案中被告人余某、曹某、冯某即是利用了其掌握的计算机专业技术，破译了《龙之谷》游戏客户端和服务器间通讯协议，大量复制官方客户端程序中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登录文件等关键及核心文件，制作完成了涉案脱机外挂程序。经鉴定，外挂程序与官方客户端程序的文件目录结构、文件的相似度分别为84.92%和84.5%，存在实质性相似。本案中余某、曹某、冯某等被告人通过非法手段，获取他人享有著作权的计算机软件中的相关核心程序文件，制作外挂软件并与其他被告人结伙使用牟利，该外挂程序虽与官方客户端程序所有文件并不完全一致，但主体结构、功能系实质性相同，故被告人的行为应属于我国《刑法》所规制的非法复制计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。
对于被告人余某、冯某等的辩护人对辰星鉴定中心出具的司法鉴定意见书所提出的检材对比有误、鉴定方法错误、被告人行为不构成复制等的意见，本院认为，本案送检之《龙之谷》外挂程序检材均系公安机关从相关被告人处获取，鉴定部门在受检时按行业规范对检材进行了检查，并采取了数据的固定保全，检材的清洁性、一致性应予确认。本案的对比样本系盛大公司提供，作为一款玩家众多的大型网络游戏，为打击外挂、增强娱乐性、维护正常游戏环境，就部分文件和数据定期或不定期升级是惯例和必须，游戏的主要功能及整体框架并不会因此而改变，且著作权人有权对软件行使修改权并对修改后的软件继续享有著作权，故盛大公司提供《龙之谷》游戏客户端程序升级版本作为样本进行对比并无不妥。至于鉴定方法，鉴定中心严格依据相关行业标准，将外挂程序目录下文件与游戏客户端目录下文件进行比对，398/471得出84.5%的文件相似度，进而从专业角度得出两者存在实质性相似的结论，方法正确，结论客观，故对相关辩护人的意见不予采纳。综合本案相关证据，足以认定被告人实施了非法复制《龙之谷》游戏客户端核心程序文件的行为，外挂程序与客户端程序两者虽有一定的不同之处，但程序文件的实质性相似应理解为系著作权法意义及刑法意义上的复制，且《计算机软件保护条例》亦将部分复制著作权人软件同样视为可以依照刑法侵犯著作权罪追究刑事责任的行为，故相关辩护人关于被告人行为不构成复制的意见本院同样不予采纳。
2、本案应认定为单位犯罪还是各被告人共同犯罪？
本案公诉机关向本院起诉各被告人构成个人共同犯罪，余某、刘某的辩护人提出大猫公司并不是因为本案的犯罪目的而设立，有正常经营活动及收入，且本案出售游戏币的收益也归属于单位，故即使侵犯著作权罪成立也应认定为系大猫公司单位犯罪。本院认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取不正当利益，经单位集体决定或者由负责人决定实施的犯罪。《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》规定，"个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处"。从本案现有证据看，余某等人成立大猫公司后，虽有部分人员在开发一种搜索引擎系统，但尚处研发阶段，只有投入而无任何产出，公司一直处于亏损状态，公司的主要业务系制作外挂，日常运转靠使用外挂打币后出售游戏币的收入来维持，该收入亦未在公司帐册上予以记载，与公司的正常经营活动不存在联系，故大猫公司设立后，是以制作、使用外挂实施侵犯著作权犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，对相关辩护人的辩称不予采纳。
3、本案中被告人未直接销售侵权外挂软件，其非法经营额应如何认定？
被告人余某、冯某、陈某、刘某的辩护人辩称，被告人制作外挂软件后,并未对外销售该软件,现行法律并未禁止使用外挂软件打币及再销售，本案中没有侵权产品的价值，销售游戏币的收入不是复制发行外挂软件的收入，故本案的非法经营额无法予以认定。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称"非法经营额"，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。本案涉及的《龙之谷》游戏的盈利是采用"免费游戏+虚拟物品买卖"的模式，即玩家免费游戏，付费获得该游戏的道具、装备等增值服务，软件的著作权价值主要体现为游戏衍生品市场形成的利益，本案中被告人系制造了侵权外挂软件，然后使用该侵权软件获取相关游戏虚拟货币并销售后牟利，应以侵权软件衍生物品的销售价格作为非法经营额的认定依据，对相关辩护人的意见本院不予采纳。
4、本案中各被告人的作用、地位、所涉犯罪金额应如何认定？
被告人曹某的辩护人提出，曹某已经于2010年9月离开公司，之后的涉案金额应与其无关。被告人冯某的辩护人提出，冯某不是本案的主犯，其不参加公司的经营管理，其应仅对两个月的金额负责。被告人赖某的辩护人辩称，赖某不应认定为主犯，其也未参与制作外挂，仅是做了一些管理工作，赖某是接公安电话后主动投案，应认定为自首。被告人张某、陈某、马某、刘某、陈某3、刘某3等均对公诉机关指控的涉案金额有异议。本院认为，被告人曹某、冯某是本案外挂程序的主要制作者，在本次犯罪中起主要作用，应认定为系本案的主犯，其完成外挂制作后虽已于2010年9月离开了大猫公司，未再参与之后的相关犯罪活动，但涉案外挂程序的制作系本案侵犯著作权犯罪的源头和关键，本案的非法经营额均系使用该侵权软件获取相关游戏虚拟货币并销售后而产生，故曹某、冯某应对本案的非法经营额负全部责任，其参与时间的长短可以在量刑时作为相关情节予以考虑，对其辩护人的辩称不予采纳。被告人赖某作为公司的运营主管及副总经理，在本案中参与了加盟商的招募、沟通、日常管理等，系主要犯罪环节的直接责任人员，应认定为主犯，其到案后，未主动供述自己相关的犯罪事实，故不能认定为自首，对其辩护人的辩称不予采纳。本案的非法经营额系以侵权软件衍生物品的销售价格作为认定依据，故被告人张某、陈某、马某、刘某、陈某3、刘某3等均应以制造的游戏虚拟货币的销售额而非实际所得来计算各自的犯罪金额，各被告人对各自涉案金额提出的异议本院不予采纳。
综上所述，被告人余某伙同被告人曹某、冯某、古某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、陈某3、刘某3以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，其中被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某非法经营额共计人民币400余万元，被告人陈某非法经营额共计人民币89万余元，被告人张某非法经营额共计人民币125万余元，被告人马某、刘某非法经营额共计人民币98万余元，被告人陈某3非法经营额共计人民币70万余元，被告人刘某3非法经营额共计人民币25万余元，均属情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，应予处罚，公诉机关指控成立。各被告人的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依法应适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。各被告人系共同犯罪，其中被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人陈某、张某、马某、刘某、陈某3、刘某3在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某、陈某3、刘某3系自首，依法可以从轻处罚。被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某、张某、马某、刘某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在庭审中均自愿认罪、悔罪，可酌情予以从轻处罚。

(五)定案结论
依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人余某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月26日起至2015年1月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人曹某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月3日起至2014年3月2日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
三、被告人冯某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月6日起至2014年3月5日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
四、被告人古某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
五、被告人赖某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
六、被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
七、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
八、被告人马某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
九、被告人刘某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
十、被告人陈某3犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
十一、被告人刘某3犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
十二、被告人余某、曹某、冯某、古某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、陈某3、刘某3的违法所得予以追缴；查扣的电脑、移动硬盘、硬盘等与本案犯罪有关的物品予以没收。
古某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、陈某3、刘某3：在社区中，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

(六)解说
所谓"外挂"， 指的是一种随网络游戏应运而生的能增强游戏功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序以及修改服务器端程序与客户端程序之间传送的数据的方法作弊，用以增强游戏的效果。网络游戏"外挂"对网络游戏本身的公平性和趣味性造成破坏的同时，也给网络游戏的著作权人和运营商造成经济上的巨大损失，甚至在发展到一定阶段，还会产生不同的分工，形成开发、制作、运营等完善的地下产业链，最终造成对整个网络游戏产业的严重损害。鉴于严重"外挂"行为的巨大社会危害性，该行为理应纳入刑法规制的范畴。然而，我国现行刑法并无直接对"外挂"行为定罪量刑的相关规定。本案中被告人利用"外挂"程序生成虚拟游戏金币进行销售后来进行营利，对于这种新型犯罪手法的行为性质分析及其责任的认定是本案审理的难点所在。
一、本案"外挂"行为所涉及的罪名考量
目前"外挂"行为可能触犯的相关罪名，学术界和实务界争议一直较大，主要分为以下三个观点：1、属于破坏计算机信息系统的犯罪；2、属于非法经营类的犯罪；3、属于侵犯著作权的犯罪。
（一）是否属于破坏计算机信息系统的犯罪
首先，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。从定义我们可以得知，本罪包括了三种类型：（1）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行、后果严重的行为；（2）对计算机信息系统中存储或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为；（3）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。本案中被告人为了制作"外挂"，通过反编译手段破译了《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议后并未对客户端本身以及客户端存储或传输的数据、程序进行删除、修改等破坏行为，也未利用"外挂"进行传播计算机病毒，从而造成计算机信息系统瘫痪的情形。因此本案被告人的行为不属于破坏计算机信息系统的犯罪。
（二）是否属于非法经营类的犯罪
非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在我国，非法经营行为包括以下四种行为：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场经营秩序的非法经营行为。刑法对非法经营罪的具体行为进行列举式概括后，以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作为兜底条款，这样规定是特定时期立法技术的选择，其目的就是为了实现对法律尚无明文规定的扰乱市场经营的行为进行规制。
在审理"外挂"这类新型犯罪手法案件中不少法院都采用了此罪名对被告人来定罪量刑，其判决依据多为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对相关规定。该司法解释将非法出版物分为两类：一是内容违法的非法出版物，二是程序违法的非法出版物。前者如煽动分裂国家的、侵犯他人著作权的、侮辱诽谤他人的出版物等；后者如未经批准擅自出版的、印刷发行的。对于内容违法的非法出版物如构成犯罪的，可依刑法的相关规定予以处罚，对于出版程序违法的非法出版物，如果严重危害社会秩序和扰乱市场秩序且情节严重的，则以非法经营罪论处。根据《互联网出版管理暂行规定》第六条和《出版管理条例》第三十六条的规定，从事互联网出版活动的，必须经过有关部门的批准或许可，未经批准或许可的，任何单位或个人均不得开展互联网出版活动。外挂的公开发行不仅在程序上违反了上述两个规定，且在内容上侵害了网游经营者的相关权利，当以非法出版物论，这一观点在新闻出版署等五部委发布的《关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》关于"外挂违法行为是非法互联网出版活动，应该依法予以严厉打击"的规定中得到了印证。据此 "外挂"作为非法出版物，相应的制作销售行为因以非法经营罪论处。按照上述思路，本案中被告人设计制作的《龙之谷》游戏"外挂"从内容上大量复制网游经营者客户端的相关文件，侵害权利人对网络游戏的著作权，从程序上看其将"外挂"复制给加盟商的行为也未经有关部门许可，那么《龙之谷》游戏外挂被认定为非法出版物无疑，对余某等被告人以非法经营罪论处似乎也并无不妥。
（三）是否属于侵犯著作权的犯罪
按刑法第二百一十七条规定，要构成侵犯著作权罪，行为人在主观上必须以营利为目的，且根据司法解释的相关规定，通过侵犯他人著作权而营利必须达到一定的数额方可追究刑事责任；在客观上行为人必须实施了以下四种行为：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。
对于侵害著作权罪与非法经营罪之间的关系，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条的规定给出了明确的答案，即非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处刑，不认定为非法经营罪等其他犯罪。一直以来非法经营罪都被视为市场经济领域的口袋罪，在解决刑法规制层出不穷的扰乱市场经营行为相对滞后的问题时，非法经营罪发挥了重要作用。然而这种兜底罪名的适用应有严格的限制，不能过分扩大化。相较于"非法经营罪"，"侵害著作权罪"规制的行为所损害的客体更为具体，能够体现刑法对特定犯罪行为更为精确的定位，可以运用更合理的定罪量刑标准对被告人的行为进行处罚。针对各种不尽相同的"外挂"行为，如果其行为符合"侵犯著作权罪"的构成要件，则不应再以非法经营罪论处。故针对本案的特殊案情，从社会危害性看，被告人制作外挂程序本身并不破坏网络游戏运行系统，对社会主义市场经济秩序和社会秩序的危害程度也有限，其主要是使得网络游戏服务器处理的数据激增，有时也可能影响到网络游戏的运行速度，最为重要的是影响了网络游戏运营商的预期经济收益，且被告人的行为也符合侵犯著作权罪的构成要件，因此依法判决被告人构成侵犯著作权罪并处以相应的刑事处罚更为恰当。下文着重对侵犯著作权罪认定中的相关问题开展。
二、侵害著作权罪的认定中的相关问题分析
根据我国刑法对于侵犯著作权罪的规定，从犯罪构成方面分析本案的情况：犯罪主体符合侵犯著作权罪对于犯罪主体的规定，本案中11名被告人均具备完全的刑事责任能力的自然人，符合该要件的规定；从犯罪行为的主观方面来看，被告人以营利为目的通过制作外挂大量制造游戏币进行销售，其主观故意明显，故符合侵害著作权罪对于主观方面的规定；从犯罪行为的客体来看，余某等被告人未经权利人许可大量复制游戏相关文件侵害了游戏著作权人的合法权益，非法的外挂程序还会造成对正常网游市场的经济秩序造成严重损害；从客观行为来看，被告人的行为属于《刑法》第二百一十七条第（一）项规定的行为，且属于"其他特别严重情节"。对于前三个方面的认定均不存在争议，最主要的争议还是在于余某等被告人的犯罪行为的认定之上。
（一）行为要件"复制发行"的认定
"未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的"行为是 侵害著作权罪的行为方式之一。由于《刑法》第二百一十七条在规定该项行为时使用的是"复制发行"一词，而《著作权法》规定复制权和发行权分属于著作权人的两项权利，因此理论界和司法实务界都"复制发行"应当如何理解存在很大争议。有的学者、实务工作者认为无论是根据汉语习惯，还是根据《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条销售侵权复制品罪之间的逻辑关系来看，第二百一十七条中的"复制发行"只能是指"既复制又发行"而不能之单独的"复制"或"发行"。但是从《著作权法》的立法沿革来看，《著作权法》在立法宗旨上表现出对著作权人权利保护力度的加大，在立法条文上对应追究刑事责任的侵权行为方式进行了增加和调整，将"复制发行"修正为"复制、发行"，从应然角度看《刑法》也确有必要将第二百一十七条第（一）项中的"复制发行"也扩大为包括复制、发行和既复制又发行这三种行为。这里的"发行"的概念是区别于第二百一十八中"销售"行为的，"发行"是指销售自己生产的产品，而"销售"是指销售他人生产的产品，包括批发和零售。对于前述观点，2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》予以了肯定，该解释第二条规定：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的"复制发行"，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
结合至本案，"外挂"运行的原理是截取、修改游戏客户端和服务器之间通过通讯数据包传输的数据，模拟服务器发给客户端，或模拟客户端发给服务器，从而达到修改游戏、实现各种游戏功能增强的目的。外挂程序制作及运行的过程决定其必须对官方客户端程序的大量数据进行收集、复制和修改。本案涉及的脱机型外挂，是一种需要了解、掌握游戏客户端和服务器之间的通讯的数据包完整内容后才能制作完成的程序，与其他外挂需挂接到客户端程序不同，它可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现官方客户端所没有的一些功能，如自动打怪、交易等，因此脱机型外挂系脱胎于官方客户端程序，理论上除非掌握该游戏的内部技术秘密，一般技术层面很难完成，但本案中被告人余某、曹某、冯某即是利用了其掌握的计算机专业技术，破译了《龙之谷》游戏客户端和服务器间通讯协议，大量复制官方客户端程序中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登录文件等关键及核心文件，制作完成了涉案脱机外挂程序。经鉴定，外挂程序与官方客户端程序的文件目录结构、文件的相似度分别为84.92%和84.5%。对此，其中一名被告人的辩护律师提出，涉案外挂程序文件与《龙之谷》游戏的程序文件并不相同，不存在复制行为。确实外挂程序与客户端程序两者虽有一定的不同之处，但程序文件的实质性相似应理解为系著作权法意义及刑法意义上的复制，且《计算机软件保护条例》亦将部分复制著作权人软件同样视为可以依照刑法侵犯著作权罪追究刑事责任的行为。在完成"外挂"程序后，余某等人先后以大猫公司名义招募加盟商成立"工作室"通过脱机外挂软件登录大量账号"生产"游戏虚拟货币后在网站上统一销售并与加盟商分成。对于前述行为的性质，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于"发行"的认定，即发行包括总发行、批发、零食、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，被告人等所采用的营利模式并非通过 "发行"实现，而是通过大量"使用"，而"使用"并非侵犯著作权罪所规定的犯罪行为方式之一。综上所述，本案中被告人行为应属于我国《刑法》所规制的非法复制计算机软件的行为，尽管其未对"外挂"进行发行，但仍应以侵犯著作权罪定罪处罚。
（二）非法经营数额的认定
侵犯著作权罪规定被告人的行为必须产生一定数额的违法所得数额或者其他严重情节。因本案中被告人制作外挂软件后，并未对外销售该软件，其所销售的只是通过使用软件打出来的游戏币，所以本案中不能以"违法所得数额"来认定被告人的刑事责任。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应由法律若干问题的解释》第五条的规定，复制品1000张以上或者非法经营额在5万元以上属于"有其他严重情节"，应当处以侵犯著作权罪。本案中被告人虽然为了扩大外挂的适用范围，对外挂进行了一定规模的复制，但显然达不到起刑的数量，因此本案仅能通过其非法经营数额来认定被告人所应承担的刑事责任。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称"非法经营额"，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。本案涉及的《龙之谷》游戏的盈利是采用"免费游戏+虚拟物品买卖"的模式，即玩家免费游戏，付费获得该游戏的道具、装备等增值服务，软件的著作权价值主要体现为游戏衍生品市场形成的利益，本案中被告人系制造了侵权外挂软件，然后使用该侵权软件获取相关游戏虚拟货币并销售后牟利，应以侵权软件衍生物品的销售价格作为非法经营额的认定依据，据此法官按照各被告人的实际犯罪行为认定了各自的非法经营数额。
"外挂"作为网络游戏行业发展中的一种畸形产物，对产业的健康发展有着严重的负面影响。而与其广泛存在的现状相比，我国法律上相关行为规制的留白为司法实践带来了很多问题。"外挂"因其本身种类繁杂、营利方式各异，都会导致不同的行为评价结论，故法院应分析具体的案件情况进行认定，不可一概而论。本案中，对于被告人制作外挂并利用"外挂"制售虚拟货币行为的判断上，法官不拘泥于法律条文的字面含义，通过准确把握法律条文的应然之意，正确适用法律，解决审判难题，为今后类似案件的判决起到了良好的示范作用。
（王莉莎）