1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区平乐县人民法院（2012）平民初字第765号民事判决书。
二审判决书：广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2013）桂市民二终字第217号。

2、案由：买卖合同。

3、诉讼双方。
原告（上诉人）黄某。
被告（被上诉人）桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司。
法定代表人李某，该公司董事长。
原告（上诉人）黄某一审委托代理人丁挥，广西欣和律师事务所律师。
二审委托代理人委托代理人王荣,广西桂康律师事务所律师。
被告（被上诉人）桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司一审委托代理人吕某，石家庄信联投资有限公司经理。
二审委托代理人赵建和、唐忠军，广西利业律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区平乐县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周顺勇；审判员：莫凤强；代理审判员：钟金梅。
二审法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何 华；审判员：高艳明；审判员：王裕松。

6、 审结时间。
一审审结时间：2013年7月30日。
二审审结时间：2013年12月23日。

1.一审诉辩主张：原告黄某诉称:2011年7月22日原告与被告的前身即原桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司（以下简称"锚盾公司"）签订了一份《供货合同》，合同约定"双方同意在购销制造保险柜全部钢材业务方面建立五年的合作关系；原告的利润获得方式为，若锚盾公司在当月结清货款，则锚盾公司应按照当月的钢材总货款×15%的标准支付原告应得利润；若锚盾公司在第二个月结清货款，则锚盾公司应按照两个月的钢材总货价款×19%的标准支付原告应得的利润。合同有效期间，双方不能以任何形式解除与对方的供需关系，如单方违约，则赔偿对方贰佰万元（2000000元）违约金,合同还约定：在合同有效期内，被告不能以任何形式接收其它单位和个人的生产保险柜所需的钢材，以及开展与钢材生产有关联的一切业务，否则视为违约处理。同时，合同还约定了其他条款。
合同签订后，原告与锚盾公司双方按照合同的约定部分履行了合同，双方自2011年7月22日开始至2011年12月止，原告和锚盾公司之间的货物交易额为678336.03元，但到2012年1月以后，锚盾公司不再履行合同，原告多次要求锚盾公司继续履行合同，但锚盾公司均予拒绝履行，并且未经原告同意，还擅自向广东佛山等地的其他第三方购买生产保险柜所需的钢材，原告的行为已经明显违约，致使合同目的不能实现，根据合同法第九十四条和第一百零八条的规定，在解除合同后，原告有权要求锚盾公司赔偿损失和承担违约责任，由于锚盾公司在2012年9月7日已经变更登记为桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司，依据我国民事法律的规定，锚盾公司的债权、债务应当由被告承担。故为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请人民法院判决：一、解除原告与被告2011年7月22日签订的《供货合同》；二、判令被告赔偿原告按照双方签订的供货合同可获得的可预见利润损失915753.64元，同时向原告支付违约金200万元，共计2915753.64元；三、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司辩称：一、原、被告2011年7月22日签订的供货合同违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）、(二)项的规定，原告无权受托采购钢材。原告无视上述行政法规的强制性规定，向被告提供钢材，其行为属于违法从事经营，应当立即停止违法行为，由工商行政管理部门依法查处。同时依据《合同法》第九十四条第二款、第五款的规定，被告有解除合同的权利；二、合同中约定的"五年采购期限及违约金"的约定属无效条款。2011年7月22日签订的"供货合同"实质为委托合同，根据我国《合同法》第410条之规定，"委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。"该合同中签订五年合同期限，违反了委托合同一方当事人的任意解除权，属于无效条款。另外，合同的解除完全是由于原告的原因造成的，且原告没有任何损失，其主张的违约金和预期利益损失没有法律和证据予以支持；三、原告在合同履行过程中存在重大违约行为，给被告造成了重大经济损失，被告保留追究原告赔偿损失的权利；四、合同中约定的违约金过高，原告在本案中没有任何损失，原告要求赔偿违约金应予驳回。

2.一审事实和证据：2011年7月22日，被告的前身锚盾公司与原告签订一份《供货合同》，合同经双方协商约定："一、原、被告双方同意在购销制造保险柜全部钢材业务方面建立五年的合作关系；二、被告在合同期限内享受原告提供同类型、同规格型号的产品，合同期内原告不得随意变更产品规格，如有变更，原告需以书面形式告之被告，得到被告书面同意后方可变更产品；三、每一批货物的名称、规格、型号、数量和交货日期以被告向原告发出的书面订货单为准，原告收到被告发出的书面定单后，应按照双方约定的日期和地点将货物运抵被告所提供的地点卸货（卸货所产生的费用由被告承担），但采购权属于原告；四、货物运输的费用和途中的保险等由原告承担；五、原告必须保证提供给被告所需的产品，如原告不能按照被告订单上确定的日期按时交货，如有特殊情况不能按时到达，应向被告说明理由，并得到被告的书面允许，否则赔偿被告当批货物的价款1%作为违约金;六、原告收到被告的书面订单后如有异议，应在七日内以书面形式与被告协商作出处理结果，如未提出异议，视为货物符合协议规定；七、原、被告双方同意按相关凭证结算，并以双方的付款方式和期限支付货款，以柳钢、武钢、宝钢的平均价，欧浦钢铁网电子交易中心市场销售含税价为准（供货当日），被告同意该批钢材价后并签字，原告才可以采购，壹月结算按当月钢材总货款×15%的利润为结算，贰月结算当前2月全部钢材总货价款×19%为总数结算价；八、在合同期间，双方不能以任何形式解除与对方供需关系，如单方违约，则赔偿对方贰佰万元（Y2000000）的违约金，被告不能以任何形式接收其它单位和个人的生产保险柜所需的钢材，以及开展与钢材生产有关联的一切业务，否则视为违约处理；" 合同同时还约定了其他条款。
合同签订后，原告与锚盾公司双方按照合同的约定部分履行了合同。双方自2011年7月22日开始至2011年12月14日止，按原告提供的入库验收单计算，原告和锚盾公司之间的货物交易额为678336.03元，之后被告未再向原告购买钢材。2012年2月12日，被告公司从外地购买了一车钢板，准备卸车，原告进行阻止，不让卸车，原告认为被告公司违反了双方签订的购销合同，后经平乐县公安局二塘派出所调解，原告不再阻止被告公司下车，告知双方合同纠纷通过其他司法途径另行解决。
锚盾公司原有股东为杨某、邓某、孙某，三人分别占公司股份92%、5%、3%。2011年4月李某加入该公司，2012年2月29日，李某以公司总经理的名义、杨某以公司董事长的名义与原告达成一份欠原告钢材运费、原材料余款的协议，约定公司尚欠原告25万元余款（具体数目以单为准）由该公司在协议签订后30日交中国邮政储蓄银行平乐县支行代收，用于归还原告在该行的贷款。2012年9月7日，被告由桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司变更为桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司，现该公司的法定代表人为李某。
另外查明，除合同约定货物运输的费用和途中的保险等由原告承担外，原告购进钢材的材料款亦由原告先行垫付。合同中约定按货款交易总额15%或19%支付利润给原告，该利润包括原告支付的运费、保险费、利息等在内，被告无需另行支付其他费用给原告。原告计算自己预期利润损失915753.64元的方式为：678336.03元(已履行的六个月交易总额)×15%÷ 6个月×54个月（尚未履行的月数）=915753.64元。
原告黄某为证实自己的主张提供证据材料如下：
（1）工商电脑咨询单，用以证实被告在本案具有诉讼主体资格；
（2）企业变更情况查询单，用以证实被告的前身为锚盾公司，2012年9月7日变更为桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司，被告在本案具有诉讼主体资格；
（3）供货合同，用以证实原告与被告的前身锚盾公司签订的供货合同对合同的有效期限、原告获利的计算标准、违约责任等条款进行了约定；
（4）送货单（3张），用以证实原告与被告的前身锚盾公司履行了部分合同的事实；
（5）商品销售结算清单（2张），用以证实原告与被告的前身锚盾公司履行了部分合同的事实；
（6）入库验收单，用以证实被告的前身锚盾公司收到原告的货物及合同履行部分的事实；
（7）还款协议，用以证实原告与被告的前身锚盾公司部分履行合同的事实及到2012年2月29日被告尚欠原告货款25万元的事实；
（8）现金支票，用以证实被告前身锚盾公司支付了部分货款给原告的事实；
（9）居民户口簿，用以证实证据8的现金支票上的收款人莫春秀与原告是夫妻关系；
（10）照片，用以证实被告的前身锚盾公司从广东佛山等地另行购进钢材，违反合同约定的事实。
（11）平乐县公安局二塘派出所出具的情况说明，用以证实被告的前身锚盾公司从广东佛山等地另行购进钢材，原告得知情况后前往被告处协商解决合同履行事宜，但没有结果；
（12）公司登记档案证明，用以证实合同签订时杨某是该公司的大股东，占该公司股份92%。
被告桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司为证实自己的主张提供证据材料如下：
（1）安全技术防范产品强制性认证实施规则（防盗保险柜产品），用以证实原告提供的钢材不符合强制性标准；
（2）平乐县政府会议纪要，用以证实平乐县政府要求原、被告解除双方签订的合同；
（3）供货合同，用以证实原告没有书面授权而采购钢材，严重违约；
（4）退货申请，用以证实原告提供的钢材不合格，客户要求退货，给被告造成了损失；
（5）退货情况说明，用以证实由于原告提供的钢材不合格，客户退货的事实；
（6）产品图片，用以证实原告提供的钢材不合格，出现质量问题，客户要求退货和滞销，给被告造成损失；
（7）平乐县二塘镇宏发物质综合经营部证明，用以证实钢材正常的销售利润为20元至40元间，而合同约定钢材的利润达到300元至600元，明显显失公平。
（8）农村合作银行电汇凭证、增值税专用发票，用以证实部分钢材款是由被告直接支付给第三方供货商的，增值税专用发票也是由第三方供货商直接开给被告的。
本院依法出示证据两份：
（1）本院对被告公司行政副经理方轶的询问笔录，该笔录的主要内容为购买钢材的本钱、运费是由原告承担，税金由第三方供货商承担；
（2）本院对原告的询问笔录，该笔录的主要内容为原告获得利润的方式是按交易总额的15%或者19%获得，购买钢材的运费、保险、差旅费、银行利息等均由原告承担，15%或19%只是毛利润，原告获得的纯利要远远低于这一比例。

3.一审判案理由：平乐县人民法院审理后认为，综合原、被告双方的主张及整个案件情况，本案的争议焦点在于，一、原、被告2011年7月22日签订的供货合同是否有效？二、该供货合同是委托合同还是买卖合同？三、原告主张的可预期利益及违约金是否应该支持？
关于本案的争议焦点一，原、被告2011年7月22日签订的合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,"有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定"。本案中原告与被告的前身锚盾公司2011年7月22日签订的供货合同有当时占公司股份92%的股东杨某签字并加盖了公司的公章确认，且该合同原告与被告的前身锚盾公司已经实际履行部分，这足以说明合同签订时是双方自愿的行为。另外，从原、被告向本院提供的证据来看，也无证据证实签订合同时有恶意串通损害国家、集体、第三人的利益的行为及违反了法律、法规效力性的强制性规定。因此，原告与被告的前身锚盾公司2011年7月22日签订的供货合同系合法有效的合同。关于被告辩解原告没有营业执照从事经营行为对外签订的合同是否有效的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条的规定，即《合同法》第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"是指效力性的强制性规定以及国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）、（二）的规定，"即下列违法行为：由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为"。本案中，原告经营钢材虽然没有取得营业执照，但根据《合同法》解释（二）第十四条及国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）、第（二）项的规定，原告无照经营的行为属于工商行政部门的管理职责，显然违反的是管理性规定，而不是效力性的规定，故被告以此辩解该合同无效的理由不成立。
关于争议焦点二，双方签订的供货合同是委托合同还是买卖合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定"买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同"。从原、被告签订的供货合同来看，双方在合同中明确约定，购买钢材的运费、保险费均由原告负担，原告负责把货物运输到被告所在地，钢材的采购权属于原告。另外，在本院对被告公司行政副经理方轶的询问笔录中，其也认可购买钢材的成本由原告自己支付，被告公司不负责原告购买钢材的费用，与原告向本院就该事实的陈述符合。而委托合同根据《合同法》第三百九十六条的规定是指"委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同"，同时第三百九十八条又规定，"委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息"，本案中原告从第三方购买钢材的本钱、保险、运费等都由自己支付，被告无须事先支付款项给原告。故该合同从性质上看符合买卖合同的主要特征，不符合委托合同的主要特征，因此，原、被告2011年7月22日签订的供货合同应定性为买卖合同。
关于本案的争议焦点三，原告主张的可预期利益及违约金是否应该支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，"合法有效的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务"。本案中，双方签订的供货合同第一条、第八条规定，"双方同意在购销制造保险柜全部钢材业务方面建立五年的合作关系，在合同期间，双方不能以任何形式解除与对方供需关系，被告不能以任何形式接收其它单位和个人的生产保险柜所需的钢材，以及开展与钢材生产有关联的一切业务，否则视为违约处理的规定"。本案中虽然被告之后变更了公司名称和法定代表人，但根据法律的规定，变更后的公司有义务继承原公司的债权、债务关系。而本案被告事实上只与原告履行了部分合同，之后不再与原告履行合同，被告的行为违反了双方合同的约定，应承担相应的责任。
原告诉请被告应支付可预见利益915753.64元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定"即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"。从上述法律的规定来看，预期利益的损害赔偿应符合两个条件：一是确定性，即通过履行合同能够必然实现的利益；二是可预见性，即赔偿范围以违约方在订立合同时预见到或应该预见到因违约而造成的损失为限。从本案来看,每一批货物的名称、规格、型号、数量和交货日期均以被告向原告发出的书面订货单为准，即原、被告钢材交易的数量是由被告来决定的，取决于被告对钢材的需求情况，整个合同并没有就五年双方的交易总额作出约定，原告在今后是否获利受被告公司今后产销量的多少、运输途中的风险等各种不确定市场因素制约，而且原告自己也承认15%只是一种毛利润，而实际自己所得的利润远远不足15%，故原告在今后是否获利具有很大的不确定性。因此，原告参照前面双方六个月的交易总额然后乘上剩余未履行的时间计算出今后的预期利益915753.64元，这对原告而言只是一种期待利益、机会利益，不符合预期利益的构成条件，故原告主张预期利益缺乏依据，本院不予支持。
原告主张被告应赔偿违约金200万元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定"即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失"。从上述法律的规定的精神来看，违约金的获得当应以实际损失为参照，辅以其他综合因素考虑，同时我国违约金以补偿性为主，又略带有一定限度的惩罚性作用。本案中，被告不履行合同后，原告亦不用再购进钢材，也不用支付各项费用和成本，故原告无直接经济损失是可以确定的。原告的预期利益前文已经阐述，因其缺乏依据，本院不予支持，故本案原告主张被告支付违约金失去了赖以参考的依据。但考虑到被告履行合同过程中的过错及我国违约金略带惩罚性的作用，根据公平和诚实信用原则，酌情由被告支付原告人民币50000元。
另外，原告主张解除双方2011年7月22日签订的供货合同，由于现在双方已经不再履行合同，双方对解除合同亦无异议，故原告的该主张本院予以支持。

4.定案结论：平乐县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条、第二十九条及最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告黄某与被告前身桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司2011年7月22签订的供货合同；
二、被告桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告黄某人民币50000元；
三、驳回原告黄某的其他诉讼请求。
案件受理费30125元，原告黄某承担20125元，被告桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司承担10000元。

（四）二审事实和证据
桂林市中级人民法院经审理查明,认为当事人对一审查明的事实没有异议,一审认定事实属实,予以确认。
同时另外查明, 2011年7月,上诉人为了履行与被上诉人签订的供货合同,注册公司成立平乐县天源商贸有限公司,租赁并装修了店铺。
为证实上述事实，上诉人在二审期间提供证据如下：（1）谢忠章的身份证明、谢忠章出具的押金收条一张、装修协议及收条各一张；（2）平乐县工商局审核的企业名称预先核准通知书一张;两份证据用以证实上诉人为履行合同用去十万四千元费用。

（五）二审判案理由
桂林市中级人民法院审理后认为，综合诉辩双方的意见,本案争议焦点为:一、被上诉人是否有违约行为;二、上诉人主张违约金915735.64元是否有法律依据。
关于被上诉人是否有违约行为的问题。认为上诉人与被上诉人于2011年7月22日签订的《供货合同》,双方意思表示真实,没有损害国家、集体、第三人的利益及违反法律、行政法规的强制性规定,且该合同已经实际履行,故该合同合法有效。被上诉人履行了部分合同之后,不再与上诉人继续履行合同,被上诉人的行为违反了合同约定,应承担相应的违约责任。上诉人在履行合同过程中严格按照合同约定履行合同义务,不存在被上诉人辩称的违约行为。
关于上诉人主张违约金915735.64元是否有法律依据的问题。上诉人认为915735.64元是预期可得利益,由于双方的钢材交易的数量是由被上诉人来决定的,取决于被上诉人对钢材的需求情况,整个合同并没有就五年双方的交易总额作出约定,上诉人在今后是否获利受被上诉人公司今后产销量的多少、运输途中的风险等各种不确定市场因素制约,故上诉人在今后是否获利具有不确定性。因此,上诉人通过前期交易额,计算出915735.64元是预期可得利益,不符合实际,其主张915735.64元违约金没有事实和法律依据,本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第二十九条关于违约金的相关规定,违约金具有补偿性和惩罚性双重性质,以合同约定为依据,若违约金的约定过高或过低,应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。经审理查明,上诉人为履行合同,出资设立公司、租赁并装修经营所需商铺。合同亦约定"如单方违约,则赔偿对方200万元违约金"。故被上诉人应当承担支付违约金的违约责任,该违约金的具体数额为合同约定的200万元的10%,即20万元为宜。一审的该项判决事实清楚,但适用法律实体处分不当,本院予以纠正。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项和第一百七十五条之规定,判决如下:
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院(2012)平民初字第765号民事判决第一项;即解除黄某与桂林锚盾汽车保险箱科技有限公司2011年7月22签订的《供货合同》;
二、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2012)平民初字第765号民事判决第二、三项;
三、被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司向上诉人黄某支付违约金200000元;
四、驳回上诉人黄某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费45639元,由上诉人黄某负担41075元,由被上诉人桂林乐盾汽车用品科技股份有限公司负担4564元。