（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第06293号。
二审判决书：重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法民终字第01653号。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：戚某，男，汉族。
诉讼代理人（一、二审）：王忠斌，重庆渝万律师事务所律师。
诉讼代理人（一、二审）：黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。
被告（被上诉人）：重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司第一分公司（以下简称万州汽车运输公司一分公司）。
诉讼代理人（一、二审）：万某，系公司员工。
被告（被上诉人）：重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司（以下简称万州汽车运输公司）。
诉讼代理人（一、二审）：王毅，重庆锦扬律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市万州区人民法院。
独任审判：代理审判员：句志荣。
二审法院：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜长城；审判员：刘丽苹；代理审判员：毋向娟。
6.审结时间
一审审结时间：2013年9月25日。
二审审结时间：2013年12月12日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：原告从2003年2月开始受万州汽车运输公司一分公司聘用为驾驶员，驾驶客运车辆，公休及节假日仍然从事客运驾驶工作。被告万州汽车运输公司一分公司未依法与原告签订劳动合同，且未为原告办理社会保险。2012年6月底，被告万州汽车运输公司一分公司解除与原告的劳动合同，未依法支付相关费用。原告后来多次要求万州汽车运输公司一分公司依法赔偿、支付相关款项和费用，但万州汽车运输公司一分公司未予支付。万州汽车运输公司一分公司系万州汽车运输公司的分支机构，万州汽车运输公司应对其分支机构承担连带责任。原告依法申请了劳动争议仲裁，仲裁委依法作出仲裁裁决后，原告对该裁决不服，请求法院判决：万州汽车运输公司一分公司支付加班工资47779.20元、未签订书面劳动合同双倍工资差额43450元、违法解除劳动关系赔偿金75050元、赔偿失业保险金13965元；被告万州汽车运输公司对被告万州汽车运输公司一分公司承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。
（2）被告重庆市万州汽车运输公司一分公司辩称，原告不属于被告聘请的驾驶员，报酬也不由原告支付，原告的作息时间也不由被告安排，原告与被告之间不存在管理与被管理的关系，原告非被告单位的职工，双方不存在任何劳动关系，被告不应向原告支付任何费用；原告在2011年2月28日后再无相关驾驶记录，原告离开本公司后就到重庆市汽车运输（集团）有限责任公司第六分公司从事驾驶工作；原告的起诉超过了仲裁时效。请求人民法院依法判决确认原告与被告之间不存在劳动关系，被告不应支付原告任何费用。本案的诉讼费用由原告承担。
被告万州汽车运输公司答辩意见与重庆市万州汽车运输公司一分公司答辩意见一致。
2.一审事实和证据
重庆市万州区人民法院经公开审理查明：2005年1月31日，万州汽车运输公司一分公司与陶四荣签订《营运客车风险抵押责任指标考核经营合同书》。合同约定：万州汽车运输公司一分公司全额出资购买大型高二级客车(金龙KLQ6129Q，车辆牌照号渝AXXXX9)一辆，车辆使用费由陶四荣分期缴纳；陶四荣使用保管的车辆，限于陶四荣在规定的客运班线运行，客运线路为万州至重庆；车辆的所有权、管理权、经营权、处置权(系指转让、报废、更新等权利)及客运班线的所有权均属于万州汽车运输公司一分公司，陶四荣在责任经营期内拥有车辆及其运行线路标志牌的使用权，在责任指标考核经营期内不得有对车辆进行转让、擅自转租(包)、报废、抵押或其他任何侵犯车辆所有权的行为；不得擅自将客运线路牌转让 (借)或出租给他人使用。2003年2月，戚某受陶四荣聘用驾驶渝AXXXX9号客车，期间，取得了"万州汽车运输（集团）有限责任公司中长途客运准驾资格证"、"万州汽车运输（集团）有限责任公司企业准驾资格证审验代理证"、"万州汽运第一分公司2008年道路交通春运服务证"。2011年3月1日起不再驾驶渝AXXXX9，到重庆市汽车运输（集团）有限责任公司六分公司担任驾驶员。2013年6月4日，戚某向万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决后，戚某对仲裁裁决不服，遂在法定期间内向法院起诉。
认定上述事实有《营运客车风险抵押责任指标考核经营合同书》、长途客运准驾资格证等证件以及当事人陈述等证据证实。
3.一审判案理由
重庆市万州区人民法院认为：确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。"隶属性"是劳动关系的本质特点，其包括人身、经济和组织上的隶属性。"人身隶属性"是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。"经济隶属性"表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。"组织隶属性"是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。本案中，戚某的工资并非万州汽车运输公司一分公司发放，工作时间、工作量并不受万州汽车运输公司一分公司的安排、约束，双方在经济、人身、组织上不具有隶属性。虽然万州汽车运输公司一分公司为戚某提供了上岗证、资格证等证件，但这些证件均是因行政机关对车辆管理的需要而办理，不能证明万州汽车运输公司一分公司是戚某的用人单位。综上，戚某与万州汽车运输公司一分公司之间没有建立劳动关系。其基于劳动关系要求万州汽车运输公司一分公司支付解除劳动合同赔偿金、失业保险金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班工资的请求，不予支持。
4.一审定案结论
重庆市万州区人民法院据此作出如下判决：
（1）驳回戚某要求万州汽车运输公司一分公司支付加班工资47779.20元、未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额43450元、违法解除劳动合同赔偿金75050元、赔偿失业保险金13965元的诉讼请求。
（2）驳回戚某要求万州汽车运输公司对万州汽车运输公司一分公司承担连带责任的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由戚某负担。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人诉称：（1）一审认定上诉人受责任经营人陶四荣聘请从事客运工作错误，上诉人从2003年2月受万州汽车运输公司一分公司聘请从事客运工作；（2）一审认定上诉人工资非万州汽车运输公司一分公司发放的事实错误，万州汽车运输公司一分公司与责任经营人形成内部承包责任制经营，司乘人员工资属于万州汽车运输公司一分公司的经营成本，应确认上诉人的工资系万州汽车运输公司一分公司发放；（3）一审认定上岗证、资格证等证件均是因行政机关对车辆的管理的需要而办理，不能证明万州汽车运输公司一分公司是上诉人的用人单位错误，事实上，上述证件能证明万州汽车运输公司一分公司是上诉人的用人单位；（4）一审认定上诉人与被上诉人万州汽车运输公司一分公司不具有劳动关系错误；（5）上诉人关于支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金等诉讼请求有充分的事实依据和法律依据，应予支持。请求判决：（1）撤销原判，改判上诉人与被上诉人万州汽车运输公司一分公司之间具有劳动关系，并判决被上诉人万州汽车运输公司一分公司向上诉人支付加班工资47779.20元、未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额43450元、违法解除劳动合同赔偿金75050元、赔偿失业保险金13965元；（2）判决被上诉人万州汽车运输公司对被上诉人万州汽车运输公司一分公司承担连带责任；（3）判决被上诉人承担一、二审案件受理费。
2.被上诉人万州汽车运输公司一分公司辩称：上诉人不是其单位聘请的驾驶员，双方不存在任何劳动关系，故不应向上诉人支付任何费用。一审判决正确，请求判决驳回上诉，维持原判。
被告万州汽车运输公司答辩意见与重庆市万州汽车运输公司一分公司答辩意见一致。
（四）二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院经审理后，确认一审认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
重庆市第二中级人民法院认为：根据查明的事实，上诉人系受责任经营人聘请从事客运工作，而不是受万州汽车运输公司一分公司所聘请，其工资不是万州汽车运输公司一分公司发放、工作时间亦不受万州汽车运输公司一分公司安排，双方在经济、人身、组织上均没有隶属关系，不具备成立劳动关系的必备要件，故双方没有建立劳动关系。上诉人请求的各种待遇均是以双方存在劳动关系为前提，因双方没有建立劳动关系，故对其请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当。
（六）二审定案结论
重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人戚某负担。
（七）解说
挂靠经营是特定历史时期的现象，目前虽不被允许，但受各地区的经济和社会发展等因素的影响，仍较大范围存在，尤其是营运车辆挂靠经营。其主要特点是挂靠者自行出资购置运输工具及道路运输证等证件，统一登记为被挂靠者的名下，以被挂靠者的名义从事运输服务活动，并向被挂靠者支付一定的管理费用。被挂靠者虽为被挂靠者提供一定的服务和管理，但并不参与实际经营，而是由挂靠人自己或雇请驾驶员参与实际的车辆运营。由于被挂靠者与挂靠者及其雇请的驾驶员之间特殊的三角关系，雇请驾驶员与被挂靠者之间的劳动争议案件日益增多，特别是双方是否具有劳动关系争议较大，司法实践认定不一，需以厘清，本案既是实例。
1.被挂靠者、挂靠者与雇请的驾驶员三者之间的关系
被挂靠者与挂靠者之间实质是名义车主与实质车主、名义经营者和实际经营者的关系。在实际情况中，也有实质挂靠和形式挂靠的区别。所谓实质挂靠是指被挂靠者为挂靠者提供诸如线路审验、协调发车等服务和管理；形式挂靠是指被挂靠者不提供任何服务和管理，仅是允许被挂靠者以其名义从事运输服务活动。双方之间权利和义务依据双方平等协商确定，是平等主体之间的挂靠合同关系。挂靠者与其雇请的驾驶员之间虽然具备了劳动关系从属性的基本特点，但由于自然人不具备用人单位的主体资格，其本质上仍属雇佣关系。被挂靠者与驾驶员之间，由于驾驶员选用和解聘、报酬的确定、工作时间的安排均由挂靠者决定，故除驾驶员应遵守被挂靠单位的一些规定之外，双方很难建立关系。
2.雇请驾驶员与被挂靠者之间是否具有劳动关系的分歧意见
一种观点认为，最高人民法院行政庭2007年作出[2006]行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定工伤问题的答复》：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。由于工伤认定需以双方具有劳动关系为前提，依据该批复，应认定挂靠人雇请驾驶员与被挂靠者之间具有劳动关系。另一种观点认为，该批复仅是针对涉及工伤方面的个案答复，有其特殊性和适用范围，不具有普遍适用的效力。由于雇请的驾驶员与挂靠单位之间的从属性被切断，不具有劳动关系的基本特征，双方不能成立劳动关系。
3.雇请驾驶员与被挂靠者之间不具有劳动关系
劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据劳动关系的根本含义，人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性。因此，在主体适格的情况下，界定双方是否具有劳动关系，需以从属性为主要判断标准，考察双方是否具有建立劳动关系的合意。本案中，首先，被上诉人万州汽车运输公司一分公司是被挂靠单位，陶四荣是挂靠者，上诉人戚某系受陶四荣所聘用。在实际运营中，上诉人虽需遵守万州汽车运输公司一分公司相关的运营管理规定，但其聘用时间、留用与否、工作岗位、工作时间等事宜，均不受万州汽车运输公司一分公司管理和约束，而直接受陶四荣指挥。因此，双方在人身从属性表现较弱，几乎近无。其次，由于万州汽车运输公司一分公司并不是实际车主和实际运营者，故上诉人所使用的生产工具实质上也不是由万州汽车运输公司一分公司提供。其劳动报酬也不由万州汽车运输公司一分公司支付，而完全由实际车主陶四荣所负担，故双方亦无财产上的从属关系。再次，上诉人与被上诉人之间没有签订任何劳动合同，被上诉人也没有为上诉人办理过社会保险，双方根本没有建立劳动关系的合意。综上，双方之间不具有劳动关系的本质特征，不成立劳动关系。上诉人请求的各种待遇均是以双方存在劳动关系为前提，因双方没有建立劳动关系，故其请求不应得到支持。
需要说明的是，最高人民法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定工伤问题的答复》中关于认定事实劳动关系问题，应理解为劳动者在工作中受到伤亡的特殊情况下一种拟制劳动关系，是基于特定的政策目的而对从属性判断标准的突破，着眼于解决工伤待遇赔偿问题。但并不能因此得出在其他情形下双方也成立劳动关系的结论。否则，让事实上对聘用司机无管理控制权的被挂靠单位承担因未签订劳动合同、解除劳动关系等劳动合同的义务，对被挂靠单位是极不公平的，也不符合客观实际。唯以从属性和劳动关系建立的合意为标准判断劳动关系的成立与否，才能正本清源，契合劳动关系的本质特征。
（姜长城）
【裁判要旨】人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性。在主体适格的情况下，界定双方是否具有劳动关系，需以从属性为主要判断标准，考察双方是否具有建立劳动关系的合意。让事实上对聘用司机无管理控制权的被挂靠单位承担因未签订劳动合同、解除劳动关系等劳动合同的义务，对被挂靠单位是极不公平的，也不符合客观实际
