（一）首部

1．判决书字号：上海市虹口区人民法院（2013）虹行初字第147号判决书。

2.案由：信息公开

3．诉讼双方
原告：刘某。
被告：上海市地方税务局虹口区分局(以下简称虹口地税局)。
法定代表人：杨某、上海市地方税务局虹口区分局局长。
委托代理人：范某、上海市地方税务局虹口区分局工作人员。
委托代理人：叶某、上海市地方税务局虹口区分局工作人员。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邱莉；代理审判员：童娅琼；人民陪审员：李爱珍。

6．审结时间
一审审结时间：2014年1月24日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2013年11月11日，被告虹口地税局作出沪地税虹告字[2013]第2号《政府信息公开申请答复书》（以下简称《答复书》），认定原告要求获取的"XX路XXX弄7号（权证号沪房地虹字2012第0XXXX8号）申报契税时获得的'契税已申报办理证明'"属于《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第十四条第四款、《上海市政府信息公开规定》（以下简称《规定》）第十二条第一款所规定的"个人隐私"。根据《条例》第二十三条的规定，被告征求了刘某2等4个权利人的意见，上述权利人在规定时间内未作回复。根据《规定》第十二条第二款的规定，被告答复不予以公开。

2.原告诉称
其申请公开的信息属于个人隐私，但是这些个人隐私违法且危及公共利益，故不属于保护范围，被告应予以公开；被告邮寄了《权利人意见征询单》，但是权利人没有收到，不能证明权利人进行了答复。现请求撤销被告作出的《答复书》，责令被告公开其申请获取的信息。

3.被告辩称
原告申请获取的信息中含有权利人的身份证件号、住址、缴纳的税种、税额及税率等身份和财产信息，属于个人隐私，不公开该信息并不危及公共利益；被告已经按照权利人唯一的地址邮寄了《权利人意见征询单》，因无人签收，故属于客观上未作答复，按照《规定》第十二条第二款的规定，视为不同意公开。因此，被告所作答复事实认定清楚、法律依据充分、行政程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：2013年10月29日，原告刘某向被告虹口地税局提出政府信息公开申请，"申请获取XX路XXX弄7号（权证号沪房地虹字2012第0XXXX8号）申报契税时获得的'契税已申报办理证明'"。经审查，被告认定原告申请公开的信息属于个人隐私，于2013年11月1日分别向刘某2、刘某3、刘某4、吴某4位权利人邮寄《权利人意见征询单》，要求4位权利人于2013年11月7日前就是否同意公开信息作出回复。2013年11月11日，被告作出《答复书》，答复原告：其申请公开的信息属于《条例》第十四条第四款、《规定》第十二条第一款所规定的"个人隐私"。根据《条例》第二十三条的规定，被告征求了刘某2等4个权利人的意见，上述权利人在规定时间内未作回复，故被告根据《规定》第十二条第二款的规定，决定不予以公开。2013年12月4日，被告向刘某2、刘某3、刘某4、吴某邮寄的4份《权利人意见征询单》因无人签收被邮局逾期退回。原告不服，起诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1.《上海市税务系统政府信息公开申请表》，证明原告申请公开的信息内容；
2.4份《权利人意见征询单》、邮寄凭证及退回凭证，证明被告向权利人进行意见征询；
3.《答复书》及送达回证，证明被告针对原告的申请作出答复并送达。

（四）判案理由
上海市虹口区人民法院经审理认为：被告作为行政机关，具有受理向其提出的政府信息公开申请并作出答复的法定职权。原告向被告申请公开的信息关涉税务管理方面，属于作为税务管理部门的被告的职权范围。被告收到原告政府信息公开申请后，认定原告申请公开的信息中含有权利人的身份证件号码、住址等身份信息以及缴纳的税种、税额及税率等财产信息，属于个人隐私。对此，法院认为，个人隐私一般是指公民个人生活中不向公众公开的、不愿公众知悉的、与公共利益无关的个人信息。本案中权利人的身份证件号码、住址等内容属于能确认公民身份的个人信息，而缴纳的税种、税额及税率等内容属于能推算出权利人财产的个人信息。两者符合个人隐私的特征，故被告该认定准确。原告认为其申请公开的信息危及公共利益，但没有提交有效证据予以证明，故该意见法院不予采纳。
根据《条例》第二十三条之规定，针对涉及个人隐私的政府信息，行政机关应当书面征求第三方权利人的意见。《规定》第十二条第二款规定，权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的，视为不同意公开。本案中，被告向4位权利人邮寄了《权利人意见征询单》，但并没有提交相关证据证明《权利人意见征询单》已经送达4位权利人，而征询程序是针对涉及个人隐私的政府信息作出答复前的法定必经程序，现被告无法证明在作出答复前已经征询，属违反法定程序。被告在未确定权利人是否收到《权利人意见征询单》的情况下即视为其不同意公开，属认定事实不清、适用法律错误。综上，被告所作答复欠缺合法性，应予撤销。至于原告要求法院责令被告公开其申请获取的信息的诉讼请求，因该诉请内容属于被告的职权范围，故对原告的此项诉请，法院不予支持。

（五）定案结论
上海市虹口区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目、第3目、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
一、撤销被告上海市地方税务局虹口区分局于2013年11月11日作出的沪地税虹告字[2013]第2号政府信息公开申请答复，被告上海市地方税务局虹口区分局应当自本判决生效之日起十五个工作日内依法重新作出答复；
二、驳回原告刘某要求被告上海市地方税务局虹口区分局公开XX路XXX弄7号（权证号沪房地虹字2012第0XXXX8号）申报契税时获得的契税已申报办理证明的诉讼请求。

（六）解说
《条例》第二十三条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。此处的"书面征求"，即意味着存在意见征询单的送达，而对于行政行为的送达，我国并没有制定一部行政法典予以统一，《条例》对此也未有提及，那么，行政机关是否可以照搬我国《民事诉讼法》中的送达？如果不可照搬，那么对于无法联系到第三方的情形，是否可以适用公告送达？如果不可适用，那么第三方意见征询单"送达不能"又会对政府信息公开申请答复产生何种影响？
1.是否存在第三方意见征询单"送达不能"的情况？
我国《民事诉讼法》中规定的送达方式包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达，其中《民事诉讼法》第九十二条规定了公告送达，即受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。如果行政行为的送达能照搬民事诉讼或其他司法程序中的送达，则不可能存在第三方意见征询单"送达不能"的情况。然而，从性质上来看，我国《民事诉讼法》中规定的送达是司法上的送达，是一种司法行为，而行政行为的送达则是具有行政性质的送达；从内容上来看，民事行为中的权利和义务明确且有严格的司法文书作为基础，相较之下，因行政机关在行政行为作出时往往享有较大的行政自由裁量权而使行政行为中的权利和义务并不十分明确。因此，行政行为的送达不能照搬民事诉讼或其他司法程序中的送达。
那么，当行政机关无法与第三方取得联系进行征询时，是否应当以公告的方式进行送达？首先，从法律规定来看，《条例》并没有对行政机关课以这样的法定义务。
其次，政府行为需要成本，其成本是否符合最大现实需求，此问题有必要进一步探讨。美国的经济学家罗纳德·哈里·科斯在《企业的性质》一文里用以分析企业存在原因的理论也可以分析政府行为存在的原因。科斯《企业的性质》一文的核心论点是：企业存在的内因在于，使用市场价格机制配置资源需要交易成本，而企业机制能够减少交易成本，企业的极限是企业组织成本等于市场交易成本，与企业的存在相类似，政府行为也是一种资源配置的方式，而政府行为成本主要包括行政组织成本和行政行为成本，只有当行政组织成本加行政行为成本等于市场交易成本（即最大现实需求），才能达到政府行为的最优化。放之于本案情况，行政组织成本是固定的，为了达到最大现实需求即实现征询程序的最优化，行政行为成本应该等于市场交易成本，但从公告送达的成本来看：1、证明标准高，即适用公告送达的前提之一是受送达人下落不明，而实践中对于下落不明，一般是按照我国《民法通则》中关于宣告失踪制度中有关下落不明的标准把握，对行政机关来说证明标准较高；2、送达时间长，即自发出公告之日起经过六十日，才视为送达，而政府信息公开申请答复的法定最长期限仅为三十个工作日，适用公告送达严重影响到行政机关答复的效率；3、送达费用高，申请人提出政府信息公开申请答复并获得答复所负担的费用几乎为零，而公告送达需要利用报纸等媒介进行公示，由此产生的费用相对较高，不论由申请人自身承担还是行政机关承担，都是一笔不小的费用。因此，笔者认为，在信息公开案件中，基于原告知情权和第三人隐私权的均衡保护，行政机关的公告行为明显成本过高，而且并非最优化。
再次，从公告送达的效果来看，公告送达是将应送达的文书依照一定的程序公示后，经过一定期间，产生与实际交付受送达人本人同一效力的送达，其属于法律上的视为送达而并非真实送达。既然不是真实送达，那么，一般情况下，第三方对是否同意公开信息是不会向行政机关作出答复的。根据《规定》第十二条第二款的规定，第三方对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的，视为不同意公开。因此，公告送达意见征询单并没有助力实现申请人的知情权，反而加重了行政机关义务和申请人的负担。综上，当行政机关无法与第三方取得联系进行征询时，无需以公告的方式进行送达，可以将该种情况归类于送达不能。
2.第三方意见征询单"送达不能"如何认定？
送达不能的前提是行政机关无法与第三方取得联系，无法将意见征询单通过除公告以外的其它方式送达给第三方，因此，行政机关要认定第三方意见征询单"送达不能"，必须提供证据证明其无法与第三方取得联系，其已经尽到合理的送达义务。
一般情况下，适用直接送达、留置送达和转交送达不会出现送达不能的情况，而委托送达是指送达主体委托其他机关采用直接送达、留置送达、邮寄送达或转交送达的方式进行送达，如前所述，除邮寄送达外，不会出现送达不能的情况，因此，只有邮寄送达可能会因为地址不准确或其它原因产生送达不能的情况。
所谓邮寄送达，是通过邮局以挂号信的形式将相关文书邮寄给受送达人的一种送达方式，一旦受送达人签收即完成送达。然而，现实中，有很多邮件是被退回的，主要原因为：1、逾期无人签收；2、迁移新址不明；3、拒收。但是，当行政机关收到被邮局退回的第三方意见征询单时，却不可简单的认定为送达不能，还应当区分退回原因，继续履行送达义务：针对地址准确，而是受送达人拒收或者逾期不签收的情况，应当进行实地走访，查明拒收或不签收的原因，再适时采取其他措施，比如留置送达、委托送达的方式进行送达；针对地址不准确的情况，应当与工商部门、公安部门沟通以取得第三方的联系方式；只有当实地走访、与其他职能部门协作也无法送达征询单，行政机关的合理送达义务才完成，可以认定属于送达不能。
反观本案，被告采取了邮寄方式送达第三方意见征询单，该征询单于2013年11月1日寄出，于2013年12月4日因逾期无人签收被退回，而被告却在第三方意见征询单被退回之前，即2013年11月11日就作出被诉政府信息公开申请答复，认定其已经征求了第三方的意见。对此，法院认为，因第三方意见征询单并没有被签收，故被告并没有完成对第三方的征询，违反了法定程序。假设被告在作出被诉政府信息公开申请答复之前收到被退回的意见征询单，因被退回的原因是无人签收，并不是地址不准确，故被告的送达义务也没有完成，其还应当进行实地走访，尝试其他的送达方式，而不是简单地认定送达完成，第三方未作回复而视为不同意公开，故本案也不属于第三方意见征询单送达不能。
3.第三方意见征询单"送达不能"产生何种法律效果？
第三方意见征询单"送达不能"会对政府信息公开申请答复产生何种影响？对此，《条例》和《规定》均没有规定。其实，第三方意见征询单送达不能，即意味着没有对第三方进行征询，第三方也没有就是否同意公开信息发表意见。那么，行政机关是忽略征询直接权衡是否公开涉及第三方商业秘密或个人隐私的政府信息，还是将送达不能视为第三方未向行政机关作回复的，从而根据《规定》第十二条第二款的规定，视为第三方不同意公开？
首先，从执法统一性来看，如果忽略征询而直接将是否公开的决定权完全交给行政机关，因为行政机关缺失权衡的标准，很可能造成执法不统一。其次，从适法统一性来看，第三方意见征询单送达不能客观上具有第三方未向行政机关作回复的表现，故将其视为不同意公开，并依据《规定》第十二条第二款作出答复，与现有做法并无冲突。第三，从权利保护来看，商业秘密、个人隐私一旦公开，即使采取补救措施也无法恢复到之前不为公众所知悉的状态，而知情权即使没有在本次的政府信息公开申请答复中实现，权利人在未来还可能通过申请公开相关信息的方式实现，其并不会因为这次没有实现知情权就永远丧失了实现知情权的机会，相较之下，第三方的保密权应优先实现。综上，将第三方意见征询单"送达不能"视为其未向行政机关作回复的，从而根据《规定》第十二条第二款的规定，视为第三方不同意公开更为妥当。
本案中，被告认定第三方在规定时间内未作回复，故根据《规定》第十二条第二款的规定，决定不予以公开，但其基于的前提是第三方已经征询到位，并不是意见征询单送达不能，因此，被告认定事实错误，违反法定程序，其作出的政府信息公开申请答复应当依法撤销。
（童娅琼、杨建军）