（一）首部

1.判决书字号：宜兴市人民法院（2014）宜刑二初字第287号刑事判决书。

2.案由：滥用职权、受贿

3.诉讼双方
公诉机关:江苏省宜兴市人民检察院，检察员李跃平。
被告人：王某，男，1971年5月27日生，江苏省宜兴市人，汉族，大学文化，原系宜兴市建设监察大队(原宜兴市工程建设监察大队)和桥中队中队长、经济开发区中队中队长，住宜兴市。因本案于2014年6月5日被逮捕。
辩护人谢文俊，江苏骏图律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省宜兴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许卫琴；审判员：储晨洁；人民陪审员：唐建平。

审结时间：2014年 12月 5日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
一、滥用职权
2014年3月下旬，被告人王某作为宜兴市建设监察大队经济开发区中队(以下简称经济开发区中队)中队长，明知宜兴市呈龙涂料机械有限公司新建辅助车间建设工程未取得《安全监督许可证》、《质量监督许可证》、《施工许可证》即开工建设，在收受承揽该工程的吴某1送给的人民币50000元(以下币种均为人民币)及软中华香烟10条后，在向吴某1送达暂停施工通知单过程中表示只是履行程序，同意不实际停工，并提醒吴某1施工中注意安全。同年4月10日，孙某在施工过程中从10多米高的脚手架上坠落身亡。
二、受贿
2011年8月至2014年3月期间，被告人王某利用担任宜兴市建设监察大队和桥中队(以下简称和桥中队)、开发区中队中队长的职务之便，非法收受他人财物25次，为他人谋取利益，合计价值208200元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料，认为被告人王某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项，第六十九条的规定，应当以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。同时认为，被告人王某具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。

2.被告辩称
对于检察院的指控，被告人王某在庭审中未提出异议。
辩护人提出的辩护意见是：（1）被告人王某不构成滥用职权罪。（2）被告人王某在担任和桥中队中队长或开发区中队中队长之前以及相关工程结束后收受他人送给的款项合计42000元，没有利用职务便利，属正常的人际交往，不属受贿，应从指控的受贿数额中扣除。（3）被告人王某系自首，积极退赃，认罪态度较好，建议对其减轻处罚。

（三）事实和证据
宜兴市人民法院经公开审理查明：自2011年8月，被告人王某担任宜兴市建设局下属单位宜兴市建设监察大队(系事业单位法人)和桥中队中队长；2013年7月，担任经济开发区中队中队长，分别负责和桥、经济开发区范围内建设工程《安全监督许可证》、《质量监督许可证》、《施工许可证》的初步审核以及施工现场的质量、安全及市场行为的管理和监督检查等。
一、滥用职权事实
2014年3月25日，被告人王某所在的经济开发区中队在工作中发现由江苏永宇建设工程有限公司承建的宜兴市呈龙涂料机械有限公司(以下简称呈龙公司)新建的辅助车间工程未取得《安全监督许可证》、《质量监督许可证》、《施工许可证》而在建设施工，且施工中在防护网、安全栏杆等方面设置存在安全隐患，决定要求该工程暂停施工。当日下午，该工程施工负责人吴某1得知开发区中队至现场检查，即至开发区中队附近，送给被告人王某现金50000元及软中华香烟10条，要求被告人王某不要责令工程停工，被告人王某同意工程不停工，要求在施工中注意安全，同时告知发暂停施工通知单只是履行工作程序。3月26日，被告人王某指派中队工作人员至呈龙公司新建车间的施工现场，在向吴某1送达暂停施工通知单过程中，吴某1电话联系被告人王某，被告人王某在电话中表示送达暂停施工通知单是履行程序，同意吴某1继续施工，并让其注意施工安全。后吴某1未停止施工建设，也未对施工中的安全隐患进行整改，经济开发区中队也未对该工程的停工事项进行跟踪监督。4月10日，因该工程西面墙体搭设的内脚手架未设置安全网，在该处作业的孙某未配戴安全带，导致孙某从脚手架上坠落而身亡。事故发生后，吴某1向孙某家属赔偿损失合计1120000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、书证宜兴市机构编制委员会文件，宜兴市建设局文件，宜兴市建设监察大队事业单位法人证书，宜兴市建设监察大队关于领导分工、科室职责及部分工作流程的通知文件，宜兴市事业单位全员聘用合同书，干部履历表，年度考核登记表，证明被告人王某的身份及职责。
2、证人吴某1的证言笔录，证明其以江苏永宇建设工程有限公司的名义承接了呈龙公司辅助车间的建设工程，在施工过程中因未办理相关建设工程许可证被经济开发区中队查实，为了不让工程停工，送给被告人王某财物，王某答应不要求该工程实际停工，但按照程序要下发暂停施工通知单，同时让其在施工过程中注意安全。后在该工程施工过程中，施工人员孙某从脚手架上摔落身亡。事后已向孙某家属赔偿损失合计人民币1120000元。
3、证人江苏永宇建设工程有限公司总经理杨某、呈龙公司总经理周某1的证言笔录，书证建设工程施工合同，证明2013年11月，吴某1以江苏永宇建设工程有限公司承接了呈龙公司的辅助车间建设工程，后在施工过程中发生孙某从脚手架上摔下死亡的事故。
4、证人经济开发区中队工作人员沙某的证言笔录，证明经中队长王某安排，其与吴某1至呈龙公司检查，发现该公司新建辅助车间未办理相关施工许可证，施工现场安全网未安装到位，且呈龙公司位于周铁中队管辖范围，两人将上述情况向王某汇报后，王某即与周铁中队中队长周某2电话联系，确定该工程由经济开发区中队管辖，王某决定让两人向建设单位及施工单位下发暂停施工通知单，并按照程序上报监察大队和开发区政府部门。次日，两人至呈龙公司施工现场，向吴某1送达暂停施工通知单时，吴某1打电话给王某，王某在电话中称通知单是程序上的要求，并让吴某1抓紧办好相关手续，同意吴某1继续施工，在施工中注意安全，后因时间等原因未将上述检查情况及时上报给监察大队和开发区政府。该部分事实亦有证人吴某1的证言笔录、书证宜兴市工程建设监察大队暂停施工通知单及联系函相印证。
5、证人周某2的证言笔录，证明呈龙公司位于周铁镇屺山村，因屺山村已划归经济开发区，经与王某协商，呈龙公司的新建辅助车间工程由开发区中队管辖。
6、书证江苏永宇建设工程有限公司"4·10"高处坠落一般事故调查报告，证明该起事故发生的原因及经过等情况。
7、书证协议、收条，证明事故发生后，吴某1等人与死者家属就赔偿问题达成了协议，赔偿款已支付完毕。
二、受贿事实
2011年中秋节至2014年3月期间，被告人王某利用担任和桥中队、经济开发区中队中队长的职务之便，在对相关建设工程的质量、安全检查监督过程中给予关照，先后在其办公室等地收受相关建设工程单位人员送给的财物19起，合计价值176200元。具体事实如下：
1、2011年中秋节至2013年春节期间，承建和桥镇怡和华庭小区的宜兴市天逸怡和置业有限公司为在建设工程过程中得到被告人王某的关照，该公司总经理许某安排公司副总经理储某利用中秋节、春节、端午节先后5次送给被告人王某钱财每次5000元，共计25000元，被告人王某均予收受。
2、2011年中秋节至2013年春节期间，承建和桥镇大树人家安置小区的宜兴市久旺房地产开发有限公司为在建设工程过程中得到被告人王某的关照，该公司董事长吴某3利用中秋节、春节、端午节先后5次送给被告人王某钱财每次5000元，共计25000元，被告人王某均予收受。
3、2011年中秋节和2012年春节前，承建和桥镇东锦家园小区的宜兴市和桥建筑安装工程有限公司为在建设工程过程中得到被告人王某的关照，该公司总经理吴某2分别送给被告人王某5000元和8000元，共计13000元，被告人王某均予收受。
4、2013年中秋节和2014年春节前，承建宜兴市经济开发区人才公寓的江苏鸿宇建筑安装工程有限公司为在建设工程过程中得到被告人王某的关照，该公司项目经理卜某分别送给被告人王某10000元，共计20000元，被告人王某均予收受。
5、2014年春节前，承建红牛维他命饮料(江苏)有限公司生产基地工程的北京城建亚泰建设工程集团有限公司为在建设工程过程中得到被告人王某的关照，该公司项目经理董某送给被告人王某2000元，被告人王某予以收受。
6、2013年中秋节和2014年春节前，承建宜兴市经济开发区东郊花园三期工程的华虹建筑安装工程集团有限公司为在建设工程过程中得到被告人王某的关照，该公司施工现场负责人陈某分别送给被告人王某5000元和10000元，共计15000元，被告人王某均予收受。
7、2014年1月的一天，承接宜兴市经济开发区星光宝亿化工有限公司建设工程的江苏永宇建设工程有限公司施工负责人吴某1，为感谢被告人王某在其办理相关许可证期间的关照，送给被告人王某20000元。
8、2014年3月25日，承接呈龙公司辅助车间工程的江苏永宇建设工程有限公司施工负责人吴某1，为了在无证施工过程中不停工，送给被告人王某50000元及软中华香烟10条，香烟价值6200元。
2014年5月25日，被告人王某主动至宜兴市人民检察院投案；归案后如实供述了上述事实。
本案审理中，被告人王某亲属退出人民币176200元，现暂扣于本院。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人许某、储某、吴某3、吴某2、卜某、陈某、董某、吴某1的证言笔录，证明送给被告人王某财物的时间、地点、数额及原由等情况。
2、书证建设工程施工合同、大树人家拆迁安置房建设回购协议、建筑工程施工许可证、合同协议书、宜兴市工程建设监察大队限期整改通知单、工程质量整改完成报告等，证明上述公司承建的相关建设工程以及被监察中队检查、整改的情况。
3、宜兴市价格认证中心的价格鉴证意见，证明本案涉案香烟的实际价值。
4、书证宜兴市人民检察院反渎职侵权局侦查人员出具的案发经过，证明本案的案发及被告人王某到案的情况。
5、书证江苏省暂扣款专用收据，证明被告人王某亲属为其退赃的情况。
6、被告人王某所作的供述笔录、检查书，对上述事实均供认不讳。

（四）判案理由
宜兴市人民法院经审理认为：被告人王某作为宜兴市建设局下属部门宜兴市建设监察大队的工作人员，在对建设工程的质量、安全行使监管职权过程中滥用职权，致使其监管的建设施工现场发生一作业人员从高空坠落身亡的事故；同时被告人王某利用担任上述职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，合计价值176200元，被告人王某的行为已构成滥用职权罪和受贿罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人王某的行为不构成滥用职权罪，认为呈龙公司新建辅助车间工程不属于开发区中队监管，且被告人王某也完全履行了职权范围内的相关职责。经查，在案庭审证据证明，被告人王某就该工程监管问题与周铁中队进行了协商，确定由经济开发区中队监管，被告人王某作为经济开发区中队长，对该工程就负有实际监管职责。本院认为，被告人王某在行使监管职权时，明知该建设工程未办理相关建设许可证，按照规定应当责令施工单位停止施工，但被告人王某在收受施工人员的财物后，虽向施工单位下达了暂停施工通知单，但却明确告知施工方，下发通知单仅是程序需要，实际同意施工方继续施工，后期也未落实和督促施工方停止施工，导致在继续施工过程中因存在防护网、安全栏杆等安全隐患发生作业人员在高空坠落身亡的事故，被告人王某的上述违法决定致使人民利益遭受重大损失，构成滥用职权罪，对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人王某于2011年8月和2013年7月分别收受许某、吴某3、吴某2、卜某、陈某、董某的款项合计人民币32000元。经查，证人许某、吴某3、吴某2、卜某、陈某、董某及储小冬的证言笔录，均陈述到第一次送给被告人王某款项是在王某担任和桥中队中队长或经济开发区中队中队长后，时间大约是在2011年和2013年的端午节前的某一天，后在逢年过节去拜访时再次送给王某财物；书证宜兴市建设局有关任职文件证明被告人王某担任和桥中队中队长和经济开发区中队中队长分别是在2011年8月和2013年7月。本院认为，上述证人证言陈述的第一次送给被告人王某款项的时间与被告人王某任职时间存在矛盾，公诉机关的上述指控未能排除合理怀疑，所作指控不能成立，对辩护人提出的该部分辩护意见，本院予以采纳。
辩护人还提出被告人王某在2012年中秋节和2013年春节前2次收受吴某3合计10000元应在指控受贿数额中予以扣除，理由是该工程已于2012年6月结束，上述2次收受行为被告人王某没有利用职务之便。经查，2011年6月，宜兴市久旺房地产开发有限公司与宜兴市和桥镇人民政府签订大树人家拆迁安置房建设回购协议，约定由宜兴市久旺房地产开发有限公司承建该工程，建设工期为12个月；后该工程于2013年上半年建设完工，在此期间，该公司董事长吴某3为了在施工过程中得到被告人王某的关照而多次送给王某款项。本院认为，上述工程实际施工结束是在2013年上半年，被告人王某作为和桥中队中队长，对上述工程有监管职责，其收受吴某3款项符合受贿罪的构成要件，对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。
被告人王某在犯罪后能主动至检察机关投案，归案后能如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或者减轻处罚。本案审理过程中，被告人王某亲属为其退出全部赃款和赃物折价款，可视为被告人王某退赃，对其可从轻处罚。综合上述情节，本院决定对被告人王某犯受贿罪予以减轻处罚。对辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
宜兴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(一)项、第(二)项，第二款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王某犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币五万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。
二、扣押在本院的赃款及赃物折价款合计人民币176200元予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案对于受贿部分没有争议，主要涉及的问题是：王某的行为是否构成滥用职权罪，本案所涉及的争议，主要集中在犯罪构成的主观要件和客观要件上。
滥用职权罪，是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权行为实质是违反了职务行为的宗旨，首先，滥用职权应是滥用国家工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。一般的职务权限，不仅包括法定的职务权限，而且包括根据惯例、基于国情等形式的职务权限；其次，行为人实施了外观上为行使职权，实质上违法、不当的行为，或者抽象地看是行使职权，具体地考察却为违法、不当的行为。
一、被告人的行为属于其"一般职务权限"
本案中，辩护人提出了"被告人王某的行为不构成滥用职权罪，认为呈龙公司新建辅助车间工程不属于开发区中队监管，且被告人王某也完全履行了职权范围内的相关职责。"的辩护意见。2013年7月，王某担任宜兴市建设监察大队经济开发区中队队长。2014年3月25日，经济开发区中队工作人员沙某、吴某1至呈龙公司检查，发现其违法建设行为，且违法建设所在地的管辖范围与周铁中队内部分工上有冲突。此前，呈龙公司所在的周铁镇屺山村已划归经济开发区。两人向王某汇报后，王某即与周铁中队队长周某2协商，确定呈龙公司新建辅助车间工程违法建设所在地归属王某担任中队长的经济开发区中队管辖。2014年3月26日，经济开发区中队向违建单位送达《暂停施工通知单》。
从行政职权角度分析，有行政主体法律资格进行建设管理监察职权的是宜兴市建设监察大队，而其内设的各中队只是行政机关内部下属机构。在法律、法规未明确授权的前提下，各中队只能以宜兴市建设监察大队的名义对外实施行政行为，也就是外部行政行为。至于其内设机构之间的分工问题，则属于典型的内部行政行为，是行政机关内部的工作安排，对外不发生法律效力。
因此，周铁中队和经济开发区中队的管辖范围划分属于内部行政行为，且不论内部分工的实际情况，但脱离法律意义上的行政主体资格谈内设机构内部分工管辖是不正确的，不应因为内部分工而否定其对外法定职权。在行政行为的外部法律效果看，王某所在的经济开发区中队有职权以宜兴市建设监察大队的名义监管违建单位，且其职权属于"一般职务权限"。
二、实质上故意不履行职责构成滥用职权
根据我国的司法实践，滥用职权客观构成要件上主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。
王某收受违建单位贿赂后，经济开发区中队向违建单位送达《暂停施工通知单》，但随后王某在电话中向违建单位负责人表示送达暂停施工通知单仅是"履行程序"，同意违建单位继续施工。后违建单位未停止施工建设，也未对施工中的安全隐患进行整改，经济开发区中队也未对施工中的安全隐患进行跟踪监督，导致最终发生一人死亡的事故，造成重大损失。在行政行为的形式上看，王某及经济开发区中队行使了职权，但在"履行程序"后王某的表示及实际行政执法行为上看，则属于以权谋私为目的，故意不履行应当履行的职责、任意放弃职责的滥用职权行为。
三、主观要件是区分滥用职权罪与玩忽职守罪的关键
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权是行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为；而玩忽职守则为行为人意识到自己是履行职责，由于客观原因而不履行职责或不认真履行职责。只有在履行职责的过程中，滥用职权才会与玩忽职守发生竞合，不易区分。关键还是要看行为人的主观要件，以责任形式区分滥用职权罪与玩忽职守罪，即故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪；过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。
本案中，经济开发区中队送达《暂停施工通知单》后，王某在电话中向违建单位负责人所作的"承诺"及不实际执行作出的行政行为，是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心态，在主观要件上很明显是出于故意，而不是过失。因此，王某的行为不属于玩忽职守罪，再结合滥用职权罪的主体要件和客体要件，应认定为滥用职权罪。
（高峰、许卫琴）